STSJ Cataluña 6971/2014, 21 de Octubre de 2014
| Ponente | ENRIQUE JIMENEZ-ASENJO GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2014:9762 |
| Número de Recurso | 4955/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 6971/2014 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8000117
EBO
Recurso de Suplicación: 4955/2014
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 21 de octubre de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6971/2014
ç
En el recurso de suplicación interpuesto por Julio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 26 de junio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 9/2012 y siendo recurrido Fogasa (Tarragona ), Maquinaria Construcción y Reparación 6, S.A.L. y el Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.
Con fecha 2 de enero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Julio, con D.N.I. nº NUM000 contra MACYR6, SAL, sobre despido, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la parte actora".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
La parte actora D. Julio, inició prestación de servicios por cuenta de la demandada MACYR6, SAL, dedicada a la actividad de mantenimiento y conservación de maquinaria naval y barcos, en fecha 07-10-1998, ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª siderometalúrgico, percibiendo un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 82,56 euros. (Bloque de documentos 2, 3 y 4 de la empresa demandada)
La demandada mediante carta de fecha 31-10-2011, comunica a la parte actora su despido por circunstancias objetivas, en concreto la necesidad de amortiza su puesto por causas económicas, de acuerdo con el art. 52.c del ET, con efectos 15-11-2011.
En la citada carta, la demandada pone a disposición de la parte actora, la cantidad de 12.691,58 euros en concepto de indemnización, cantidad abonada a la parte actora.
Carta obrante en Autos y que se tiene por reproducida a los efectos del presente relato fáctico.
(Bloque de documento nº 1 de la demandada)
La cifra de negocios de la demandada en 2009 ascendió a 1.204.434,99 euros, en 2010 la cantidad fue de 980.614,73 euros y a 30 de septiembre de 2011 la cantidad fue de 818.459,58 y a fecha 31 de diciembre de 2011 la cifra de negocios alcanzó la cantidad de 957.539,01. La reducción del volumen de negocios entre 2009 y 2011 fue de 20,5%
(Pericial de la Sra. Carlota . Bloques de documentos nº 5 a 11 de la empresa demandada)
La cuenta de resultados de la demandada ha presentado la siguiente evolución:
Ejercicio 2009= - 60.711,02 euros (Pérdidas)
Ejercicio 2010= - 101400,57 euros (Pérdidas)
Ejercicio 2011= - 161.545,64 euros (Pérdidas)
Los gastos de personal han pasado de suponer en el ejercicio 2010 un 91,7 % sobre el Margen Bruto de la sociedad (ventas - consumos), a suponer un 108,37% en el ejercicio 2011, sobre el margen bruto del ejercicio 2011.
(Pericial de Doña. Carlota . Bloques de documentos nº 5 a 11 de la empresa demandada)
La empresa demandada mediante carta de fecha 21-09-2011 procede a sancionar al actor por una falta muy grave con una suspensión de empleo y sueldo de 30 días. Dicha sanción fue retirada por escrito de la demandada, del día siguiente, 22-09-2011, al haberse inculpado de los hechos un compañero del actor.
(Documentos nº 17 a 18 de la parte actora. Testifical Sr. Luis Andrés )
En fecha 20-12-2011 la demandada comunica mediante carta al actor un error aritmético en la cantidad entregada como indemnización, existiendo una diferencia de 352,24 euros a favor del actor que se le ingresa mediante transferencia bancaria de fecha 20-12-2012
(Bloque de documentos nº 2 de la demandada)
La parte actora no ocupa, ni consta que haya ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.
En fecha 02-01-2012, se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar intentado sin avenencia.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
En su primer Motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente la modificación del hecho probado primero proponiendo el siguiente redactado: " La parte actora D. Julio, inició prestación de servicios por cuenta de la demandada Macyr6, SAL, dedicada a la actividad de mantenimiento y conservación de maquinaria naval y barcos, en fecha 07-10-1998, ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª siderometalúrgico, percibiendo un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 84,83 euros "
La citada modificación la funda en los folios 42 a 55 y 141 a 152 y demás que ahí se razona.
El Motivo se desestima ya que la modificación propuesta no se deduce de la documental que cita sino en base a sus propias conclusiones, olvidando que de cuestioanrse el salario percibido tal exige su análisis en el apartado correspondiente del examen de derecho, porque al cuestionarse el salario día se exige la formulación de los hechos que se estimase oportuno introducir en base a la documental aportada a las actuaciones, para luego poder pasar ya a ser examinados esos hechos bajo el amparo correspondiente del examen del derecho; pero tratar de introducir tal hecho directamente, sin más, resulta completamente inviable, conforme a las normas aplicables ( art. 193 b ) y 196.3 LRJS ) ; todo ello aparte de que si la Magistrada llegó a una conclusión fáctica ésta es la que debe prevalecer al estar fundada en la prueba practicada en su totalidad y siguiendo la sana crítica ( art. 97.2 LRJS ), conforme se razona holgadamente en su fundamentacion jurídica ( FD cuarto ), dando por buenos los cálculos efectuados por la empresa en base a los salarios del último año anterior al despido; por lo que de cifrarse esa diferencia en el cómputo anual efectuado deberá exponerse en el examen de derecho y no aquí por revisión fáctica. Por último indicar que la diferencia resultante de los cálculos estimados en la sentencia respecto a lo ahora propuesto por el recurente, sería siempre muy pequeña en relación con el total de la indemnización, dando lugar a lo que luego se ha de razonar.
En segundo término, bajo el mismo amparo procesal anterior de la revisión fáctica, propone el recurrente la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:" Noveno.- La empresa ha continuado contratando trabajadores, así en fecha 1-5-2011 contrato al Sr. Baltasar, en fecha 12-12-2011 al Sr. Damaso, en fecha 26-4-2012 al Sr. Felicisimo y en fecha 8-3-2011 al Sr. Isidoro ".
La citada adición la funda los folios 101 a 103 de autos ( informe de vida laboral de la empresa )
El Motivo se desestima ya que la cuestión que se pretende suscitar no consta en la demanda ni se debatió en el acto del juicio, por lo que constituye hecho nuevo no sometido al cauce de la discusión por las partes, con lo que resuta inadmisible su alegación " ex novo" en fase de recurso ( art. 233.1 LRJS )
En su Motivo segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, estima el recurrente, en primer lugar, que se infringe el artículo 53.1. b del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en unificacion de doctrina, en base a lo que ahí se expone y se da por reproducido, en que entiende que en el presente caso hubo un error inexcusable al fijar la indemnización ya que el salario que se postula es el que consta en las nóminas.
En lo que atañe a la concurrencia de error inexcusable, y con sustento en la propia doctrina que invoca el recurrente, citando la sentencia de 11 de octubre de 2006, del Tribunal Supremo, para la calificación del error no sólo se ha de tener en cuenta la diferencia resultante entre lo abonado o lo debido abonar, sino también, y así lo expone la sentencia del Alto Tribunal de 27 de noviembre de 2013, ha de valorarse si es simplemente un error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal o es producto de una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante. Y en el supuesto examinado, tal y como razona la resolución de instancia ( FD cuarto ) respecto a la cantidad abonada por la empresa al actor la misma debe considerarse correcta, de conformidad con la antigüedad de fecha 07/10/1998 reconocida por la empresa y con el salario del año anterior al despido, habiendo sido subsanado el posible error por importe de 352,24 euros, lo que muestra bien a las claras la inexistencia de de una conducta significativa de perjudicar al trabajador.
Por otra parte conviene recordar que esa posible diferencia de apreciación en los cálculos respecto a los que sostiene el recurrente, supondrían una diferencia cuantitativa pequeña en relación con el total indemnizatorio calculado por la empresa, por lo que también se ha de estar a las conclusiones de la...
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