STS, 24 de Octubre de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

DESESTIMAR el recuso interpuesto por la procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ LEANDRO, en nombre y representación de Dº Epifanio , con la asistencia letrada de Dº JOSÉ MARÍA GRAGERA FERNÁNDEZ contra la resolución mencionada en el párrafo primero del fundamento de derecho primero de esta sentencia, cuya conformidad a derecho expresamente se declara. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Epifanio se presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se terminaba así:

" SOLICITO A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO : Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por formalizado en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA y tras los trámites pertinentes, dicte resolución en la que casando la Sentencia impugnada, dicte otra nueva de conformidad con el SOLICITO del Recurso Contencioso-Administrativo que da origen a las presentes actuaciones, o bien, anule la Sentencia dejándola sin efecto, con retroacción de las actuaciones al momento de dictar Sentencia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJEx., para que resuelva las cuestiones planteadas valorando la prueba practicada en las actuaciones ".

La ABOGADA DEL ESTADO, en el trámite de oposición que le ha sido conferido, ha pedido la desestimación del recurso y la imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 4 de junio de 2014; y por providencia del día 13 inmediato posterior se acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, conceder a los litigantes un plazo para que hicieran alegaciones sobre la posible inadmisibilidad del Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina.

En cumplimiento del trámite anterior presentó sus alegaciones la representación de don Epifanio , en las que defendió la admisibilidad del recurso y que se dictara la correspondiente sentencia.

También presentó las suyas el ABOGADO DEL ESTADO, mediante un escrito que terminó suplicando la inadmisión del recurso.

Presentadas las alegaciones anteriores, se continuó la deliberación del recurso en el señalamiento de 22 de octubre de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia se inició en virtud de un recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Epifanio frente a la resolución del Subsecretario de Defensa de 27 de abril de 2011 que, en su condición de soldado MTPM del Ejercito de Tierra, declaró su "utilidad para el servicio con limitación para ocupar de destinos que requieran esfuerzos y cargar pesos".

En la parte final de su demanda dedujo como pretensión principal (1) la anulación del acto recurrido, (2) el reconocimiento de una patología derivada de accidente en acto de servicio, constitutiva de incapacidad total para el desempeño de las funciones de su Cuerpo Escala, Plaza o Carrera y (3) el reconocimiento a causar "pensión extraordinaria de retiropor inutilidad" igual al 70 % de la que hubiera resultado de producirse una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, al tener una discapacidad moderada que dificulta de forma grave la reincorporación laboral, valorada en un porcentaje comprendido entre un 33 por cien y 49 con la aplicación de los cuadros médicos a que se refiere el artículo 2 del Real Decreto 1186/2001 .

Y como pretensión subsidiaria el derecho a causar "pensión extraordinaria de retiro por inutilidad" igual al 50 % de la que hubiera resultado de producirse una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, al tener una discapacidad moderada que dificulta de forma menos grave la reincorporación laboral, valorada en un porcentaje comprendido entre un 25 por cien y 32 % con la aplicación de los cuadros médicos a que se refiere el artículo 2 del Real Decreto 1186/2001 .

La sentencia aquí recurrida desestimó el anterior recurso jurisdiccional.

Para ello, inicialmente delimitó el litigio en su fundamento jurídico primero en estos términos:

La demanda rectora de estos autos parte del hecho de que el soldado hoy recurrente era mecánico en el momento del accidente de tráfico que generó la patología y, debido a ella, presenta importantes limitaciones orgánicas y funcionales que le imposibilitan la función laboral como tal mecánico militar. De lo que deduce que "su patología es constitutiva de una incapacidad total para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera", por lo que tiene "derecho a causar pensión extraordinaria de retiro por inutilidad al haberse producido su incapacidad en acto de servicio o como consecuencia del mismo, teniendo una discapacidad moderada que dificulta de forma grave la reincorporación laboral por tener una discapacidad del 40%, valorada por lo tanto en un porcentaje comprendido entre un 33% y 49% ambos inclusive, aplicando los cuadros médicos a que se refiere el art. 2 del Real Decreto 1186/2001 ", considerando que ello "es el objeto del presente recurso contencioso administrativo".

La Abogacía del Estado se limita en su contestación a recordarnos que los informes elaborados por las Juntas Médicas del Ministerio de Defensa "tiene el valor y la naturaleza de pruebas periciales públicas cuyo valor probatorio dentro del procedimiento administrativo es sin duda superior al de los simples certificados médicos oficiales que el interesado pudiera haber aportado"

.

Más adelante, en sus fundamentos jurídicos segundo tercero, justificó su fallo desestimatorio del recurso contencioso- administrativo con los siguientes razonamientos.

Planteado así muy someramente el punto principal del conflicto, la Sala aprecia que la demanda no cuestiona en ningún momento la decisión adoptada, esto es, que el soldado es, pese a su patología, útil para el servicio militar, aunque sea con limitaciones para ocupar aquellos destinos que requieran esfuerzos físicos y cargar pesos. De otra forma, es apto para desempeñar otros destinos distintos al que desempeñaba hasta el momento en que se inició el expediente para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas (y decimos que "desempeñaba" por cuanto el artículo 121.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar determina que su apertura conlleva el cese en el destino que se estaba ocupando en ese momento).

El artículo 9.3 del Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las fuerzas armadas, señala que caben cuatro posibilidades en función del resultado de la evaluación: a) La declaración de utilidad pero con limitaciones para ocupar determinados destinos, b) La procedencia del cambio de especialidad (cuando el interesado no pueda desempeñar destino alguno de su especialidad pero mantenga condiciones psicofísicas suficientes para desarrollar adecuadamente los cometidos y funciones de los destinos de otra (art. 11.8), c) El pase a la situación de retiro y d) La resolución del compromiso.

La demanda parece defender, de modo implícito (pues en ningún momento se dice nada de forma expresa a este respecto), que la decisión de ese expediente debió ser: o el pase a retiro (en la demanda se habla de pensión extraordinaria de retiro por inutilidad) o, lo más probable, la resolución del compromiso en esa fecha todavía vigente, con la consiguiente pensión por inutilidad para el servicio que regula el artículo 6 del Real Decreto 1186/2001, de 2 de noviembre .

Pero ninguna de estas posibilidades puede ser aceptada pues, como queda dicho, no se ha cuestionado en ningún momento que el hoy recurrente no sea útil para desempeñar otros destinos distintos al de mecánico, de tal forma que no podemos aceptar que esté "incapacitado para el servicio", que es el presupuesto necesario para poder poner fin al compromiso (con pensión) o para el retiro. Y a este respecto las pruebas periciales son totalmente inocuas.

El hoy recurrente pudo haber solicitado nuevo destino conforme a lo establecido en el artículo 18.1 del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril . Lo razonado hasta aquí nos permite desestimar en su integridad la demanda.

(...) No obstante, y para cerrar completamente el debate, procede decir también que la resolución de 21 de julio de 2011, que fija indemnización al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1186/2001 de 2 de noviembre , es un acto firme y consentido, al no haberse presentado contra ella recurso de alzada y no haber agotado, por tanto, la vía administrativa previa, sin que impida esta conclusión el haber recurrido con anterioridad la resolución de declaración de utilidad, pues se trata de resoluciones completamente distintas y sin relación la una con la otra

.

El actual recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto también don Epifanio , y lo que deduce, como resulta de lo que se ha expresado en los antecedentes, son estas dos peticiones alternativas: (1) que se case la sentencia recurrida y se dicte otra de conformidad con lo que fue solicitado en la demanda del proceso de instancia; (2) o que se anule la sentencia recurrida "con retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJEX para que resuelva valorando la prueba practicada en las actuaciones".

El desarrollo de dicho recurso consta de ocho ordinales, cuyos contenidos, resumidos en lo esencial, consisten en lo que continúa.

Los ordinales 1º y 2º invocan el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 97 de la Ley jurisdiccional (LJCA ) en cuanto a plazo e indicación de la sentencia recurrida.

El 3º se señala que en el escrito del recurso se va a expresar la relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada, y la infracción legal imputada a la sentencia.

El 4º indica como sentencias de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 8ª, de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso 488/2010 ; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª, de 13 de diciembre de 2012, dictada en el recurso 639/2011 .

También se resume el contenido de ambas sentencias, diciendo, sobre la primera, que la resolución administrativa impugnada había declarado la utilidad para el servicio de la demandante con limitación para determinados destinos, y la Sala estimó la demanda y declaró en la actora la inutilidad para el servicio con una discapacidad del 35 por cien; y, sobre la segunda, que la resolución administrativa combatida había declarado también la utilidad para el servicio con limitaciones para determinados destinos, y la Sala estimó parcialmente la demanda y declaró para la parte demandante la inutilidad para el servicio con un grado de discapacidad del 32 por cien.

El 5º sostiene que ha habido contradicción entre las sentencias de contraste y la aquí recurrida y señala a estos efectos principalmente lo siguiente: "las Sentencias de contraste analizan y estudian las peticiones de las partes, lo que no ocurre en el presente caso que no resuelve la petición principal ni las subsidiarias".

Invoca a continuación la doctrina sobre la incongruencia contenida en las sentencias de este Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2004 y 16 de junio de 1997, y añade que la Sala de Extremadura no ha dado respuesta jurídica a las cuestiones planteadas en la demanda.

El 6º transcribe los razonamientos de la sentencia recurrida e insiste en su incongruencia por no haber respondido a las cuestiones planteadas.

Especialmente se dice que de los escritos de demanda y contestación no cabe deducir que la demanda no cuestionara la declaración de utilidad del actor para el servicio militar y reconociera su utilidad para otros destinos.

El 7º hace referencia a las pretensiones de la demanda y a que la misma se acompaño un informe médico pericial que valoraba su discapacidad en un 40 %.

El 8º aduce que las sentencias de contraste cumplieron con el deber de congruencia y estudiaron la discapacidad solicitada, valorando y razonando la prueba pericial, mientras que la sentencia recurrida consideró que las pruebas periciales eran totalmente inocuas.

También señala que se practicó prueba judicial que concluyó que el actor presentaba una discapacidad moderada que dificultaba de forma grave la reincorporación laboral por ser valorable en un porcentaje comprendido entre un 33% y un 45% (ambos inclusive).

Y aduce también que la Sala de Extremadura no resolvió las pretensiones formuladas en la demanda.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es un instrumento procesal para garantizar el principio de igualdad en la aplicación de la ley cuando sobre controversias sustancialmente idénticas existen resoluciones contradictorias. Realiza esa función principal anulando la sentencia impugnada, si esta incurre en infracción jurídica; pero, en el caso de que confirme como válida dicha resolución, por considerar correcta su doctrina y no la de las sentencias de contraste, deja inalteradas las situaciones creadas por estas resoluciones anteriores. Y únicamente se puede acudir a él cuando no es posible utilizar el recurso de casación común.

En lo que acaba de expresarse están presentes las principales notas que lo caracterizan según declaración reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras, de 12 de marzo de 2008, rec. 130/2007 ; 9 de febrero de 2005, rec. 179/2004 ; 12 de julio de 2004, rec. 180/2003 ; 29 de octubre de 2003, Rec. 3625/1998 ), y estas son principalmente estas dos que continúan.

Por un lado, la doble finalidad que le corresponde: asegurar el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley; y realizar, también, la función nomofiláctica de protección del ordenamiento jurídico que es propia de toda casación, fijando la solución correcta o doctrina legal sobre la cuestión controvertida. Y, por otro, su significación de remedio procesal excepcional o subsidiario en relación con el recurso de casación común.

Ampliando la significación de esta última nota, debe decirse que este recurso revela la preocupación por ampliar los mecanismos de defensa del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

La vulneración de este principio, como cualquier otra infracción del ordenamiento, se puede hacer valer a través del recurso de casación común, pero hay asuntos que tienen vedado este último recurso. Para estos últimos, el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye precisamente una herramienta de salvaguarda del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley; es decir, a esos litigios se les permite, al exclusivo efecto de tutelar el principio de igualdad en la aplicación de la ley, un remedio procesal que por regla general tienen excluido para cualquier otra infracción jurídica.

Como también ha de subrayarse que la consecuencia de esas notas que acaban de señalarse es la necesidad requerida por la jurisprudencia de estos dos fundamentos para que el recurso de casación para la unificación de doctrina pueda alcanzar éxito: que (1) existan de fallos contradictorios y (2) se exponga la infracción legal que es imputada a la sentencia recurrida para apoyar su anulación.

La STS de 12 de julio de 2004, rec. 180/2003 , es una muestra bien expresiva de esa jurisprudencia, y se expresa así:

"(...). El acceso al mismo se encuentra condicionado por requisitos de cuantía, imposibilidad de acudir al recurso de casación ordinario y, fundamentalmente, por la circunstancia de que la contradicción que se alega se hubiese ocasionado con respecto a los mismos litigantes, u otros en idéntica situación, en mérito de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Y sus efectos se reducen a casar y anular la sentencia recurrida, siempre que en la misma se hubiese producido una infracción de la correcta interpretación y aplicación de la normativa legal y jurisprudencial sentada por la resolución o resoluciones firmes citadas como contraste de la impugnada, aunque sin alterar -en caso contrario- las situaciones jurídicas creadas al amparo de aquéllas.

Así pues el éxito del escrito de interposición de un recurso de esta naturaleza está condicionado al cumplimiento de dos requisitos fundamentales: la acreditación de la identidad sustancial de las circunstancias subjetivas y objetivas entre el supuesto objeto de recurso y los que constituyen los precedentes que discordian con la solución adoptada, y la demostración, mediante la alegación de los correspondientes motivos de casación, de la errónea aplicación de la Ley o la jurisprudencia por parte de la sentencia recurrida, en contraposición a lo acertadamente resuelto en las resoluciones de contraste".

Esos elementos de coincidencia que resultan necesarios encarnan lo que una reiteradísima jurisprudencia viene denominando el requisito de la triple identidad, esto es, de la identidad subjetiva, objetiva y causal.

Y en lo que más particularmente hace a la identidad objetiva, debe decirse que está referida a las circunstancias de hecho, a las premisas fácticas tomadas en consideración por las sentencias comparadas para resolver las controversias enjuiciadas; y éstas han de ser sustancialmente análogas en cuanto a los datos que son trascendentes para el derecho que haya sido aplicado.

Junto a lo que antecede debe subrayarse con especial énfasis que lo que la jurisprudencia viene exigiendo sobre la segunda identidad objetiva es que los hechos deben ser tomados en consideración tal y como hayan sido descritos o apreciados por la sentencia recurrida, sin que sea posible revisarlos o corregirlos so pretexto de que hubo una indebida valoración probatoria ( SSTS de 12 de marzo de 2008, rec. 130/2007 , y 8 de abril de 2008, rec. 210/2007 ).

Esto último deriva de esa naturaleza nomofiláctica antes apuntada propia de todo recurso de casación y aún más acentuada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, y se traduce en lo siguiente: no se está ante una nueva instancia que permita enjuiciar de nuevo la controversia, sino ante un instrumento para controlar la aplicación de la legalidad que haya efectuado el tribunal "a quo".

Y comporta que ese control de la legalidad que corresponde a este especifico instrumento procesal que es el recurso de casación para la unificación de doctrina haya de ser efectuado, como acaba de indicarse, desde la delimitación del litigio que haya sido realizado por la sentencia recurrida y respetando sus premisas fácticas (esto es, sin que sea posible en este modalidad de casación una revisión de la valoración probatoria).

Todo lo que ha sido expuesto hace que el actual recurso de casación para la unificación de doctrina no pueda ser estimado.

Así ha de ser porque, con su denuncia de incongruencia, lo pretendido es, en primer lugar, que se enjuicie de nuevo la controversia de instancia y se analice si fue o no combatida en ese proceso de instancia la declaración de utilidad para el servicio que se hacía en la resolución administrativa de 27 de abril de 2011 que fue objeto de impugnación jurisdiccional en el recurso contencioso-administrativo; y, como consecuencia de ello, que se revise la aceptación que la sentencia recurrida hace de dicha premisa fáctica.

Todo lo cual excede, por lo ya razonado, de la finalidad y significación institucional que corresponde al recurso de casación para la unificación de doctrina.

Y debe añadirse que esta desestimación que se acuerda no significa que este Tribunal Supremo comparta la solución dada al litigio por la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto determina la imposición de una condena en costas en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de cada uno de los abogados intervinientes la de 3.000 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los últimos criterios seguidos por esta Sala y, desde ellos, se pondera la complejidad de lo suscitado en el recurso de casación y la dedicación requerida para formular por los escritos de oposición.