STS 599/2014, 6 de Noviembre de 2014

La procuradora doña María Zabaleta D'Andou, en nombre y representación de don Fidel , interpuso demanda de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas, contra doña Erica y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia con la adopción de las siguientes medidas de modificación de la custodia compartida:

1. GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA

   La guardia y custodia del hijo, Santos , será compartida entre el padre y la madre y se llevará a efecto de la siguiente manera:

   Todos los años los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo el menor vivirá con su madre en el domicilio de esta sito en P° DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 de San Sebastián.

   Todos los años los meses de junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre el menor vivirá con su padre en el domicilio de éste sito en C/. DIRECCION001 n° NUM002 - NUM003 , en San Sebastián.

2. REGIMEN DE VISITAS

   El progenitor no custodio dispondrá del más amplio régimen de visitas con su hijo quedando este en completa libertad para relacionarse con su madre/padre cuando así lo desee.

   No obstante lo anterior y dada la edad del menor 13 años se fija como régimen mínimo de visitas a favor del progenitor no custodio el siguiente:

   1. Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas.

   2. Los miércoles y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30.

   3. Los días festivos independientes en período escolar desde las 10,00 horas de la mañana hasta las 20:3 0 horas.

   4. Los puentes con fin de semana durante el periodo escolar desde las 10:00 de la mañana del primer día de puente hasta la conclusión del fin de semana o desde el inicio del fin de semana hasta las 20:30 horas del ultimo día de puente se adjudicaran al progenitor con el que corresponda estar dicho fin de semana.

   Las visitas pactadas en los puntos a), b), c) y d) anteriormente citados, así como las visitas de los fines de semana alternos se suspenderán durante los periodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

   Las recogidas y entregas del menor siempre se realizaran en el domicilio del progenitor custodio.

3. VACACIONES

   Las vacaciones de verano abarcaran los meses de julio y agosto, en que el padre y la madre disfrutaran un mes cada uno.

   En los años que acaben en número impar el padre disfrutara del mes de julio y en los años en que acabe en par el mes de agosto, la madre los períodos contrarios según el año acaba en numero par o impar.

   Por lo que respecta a los períodos de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se dividirán en dos períodos, adjudicándose a la madre uno de los períodos, que corresponderá en los años cuya terminación sea par el primero, en los años cuya terminación sea impar el segundo. El padre disfrutará del los periodos contrarios según el año acabe en número par o impar.

   Dichos períodos son:

   *Navidad: primer período desde el inicio de las vacaciones escolares a las 10 horas de la mañana hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas, el segundo período desde el día 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el final de las vacaciones escolares a las 20:30 horas.

   *Semana Santa se divide en dos mitades. La primera semana corresponderá desde las 10:00 del lunes de Semana Santa hasta las 20:30 del domingo de Semana Santa; y la segunda semana desde las 20:30 horas del domingo de Semana Santa hasta las 20:30 horas del domingo de Semana de Pascua.

   Las recogidas y entregas del menor siempre se realizaran en el domicilio del progenitor custodio.

4. DERECHO DE COMUNICACIÓN

   El progenitor no custodio podrá comunicarse con el menor por cualquier medio teléfono, fax, móvil, wed-cam, etc, en cualquier momento siempre que no se use este derecho de forma abusiva y nunca más tarde de las 21:30 horas.

5. PENSION DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS

   Cada progenitor mantendrá (alimentos y ropa) a su hijo el tiempo que lo tenga bajo su custodia

   Los progenitores afrontarán a partes iguales los gastos ordinarios derivados de la enseñanza en un centro privado, matricula, libros y actividades realizadas dentro del horario escolar.

   Por lo que se refiere a las actividades extraescolares, academias, clase particulares, idiomas, cursos y estancias en el extranjero, así como los derivados de estudios superiores o universitarios incluidos matrícula material de estudio y alojamiento serán pagados por mitades entre ambos progenitores siempre que haya acuerdo entre los mismos.

   Los gastos extraordinarios del hijo, de naturaleza médica, no cubiertos por la Seguridad Social o Mutualidad serán cubiertos a partes iguales entre ambos progenitores, como dentista, psicólogo, oftalmólogo, óptico, ortopedias, etc., siempre que haya acuerdo entre los mismos.

   Los gastos lúdicos programados por cada progenitor durante el período de convivencia con su hijo, serán de cuenta del progenitor con él que conviva.

   El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

   2. - El procurador don Juan Carlos Fernández Sánchez, en nombre y representación de doña Erica , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimatoria, en cuanto a que no haya lugar a la petición de guarda y custodia compartida, solicitando siga vigente el Convenio Regulador firmado en fecha 23 de Mayo de 2006, aclarando lo siguiente:

      TEMA CLÁUSULA SEGUNDA dice el Convenio Regulador después de hablar de las vacaciones de Navidad, Pascua y Verano, del siguiente tenor:

      "Durante los períodos de vacaciones de ambos cónyuges y siempre que se hallen de vacaciones de San Sebastián, el progenitor que no pernocte con el hijo, podrá gozar de la compañía del menor todos los martes y jueves con horario de 16 horas a 20:30 en invierno (21:30 en verano).

      Que este punto sea aplicable exclusivamente en las vacaciones de verano, y no en las de Navidad, ni Semana Santa.

      TEMA FINES DE SEMANA Y VACACIONES Hasta hace poco, el Sr Fidel nunca había planteado conflicto para realizar la secuencia de los fines de semana seguidos con las vacaciones. En la actualidad, el Sr. Fidel pretende romper la secuencia.

      Como quiera que a mi patrocinada le es indiferente se junte el fin de semana con las vacaciones o bien que se pase al siguiente fin de semana después de vacaciones, se solicita del Juzgador se pronuncie sobre este extremo.

      TEMA HORARIO DE VERANO: Se solicita que el horario de entrega de verano sea el de las 21,30 h y en invierno el de las 20,30, teniendo en cuenta las vacaciones de Santos y no el horario gubernativo.

      TEMA RECOGIDA A LA SALIDA DEL COLEGIO EL VIERNES. Se solicita por esta parte que la recogida del viernes sea en el domicilio de la madre, no a la salida del colegio.

   3. - Previos los trámites procesales correspondiente y practica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

   1. Estimar PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora de los tribunales Doña MARIA ZABALETA D'ANJOU, en nombre y representación de Don Fidel , frente a Doña Erica y, en consecuencia, modificar las medidas adoptadas en la sentencia 718/2006, de 29 de junio de 2006 , recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido ante este Juzgado bajo el número 547/2006, por la que se aprobó el convenio regulador de 23 de mayo de 2006, en los siguientes términos:

      a.) En las visitas y estancias entre semana de Santos con su padre acordadas durante los periodos lectivos (no así en las acordadas durante los periodos vacacionales) podrá pernoctar en el domicilio paterno, realizándose las entregas al día siguiente a la entrada en el centro escolar o, en su defecto, en el domicilio materno a las 10:00 horas.

   2. No imponer las costas procesales a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, la representación procesal de doña Erica y don Fidel . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:Que desestimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Juan Odriozola en nombre y representación de D. Fidel y desestimando el recurso interpuesto por la representación de Doña Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de San Sebastián, en fecha 29 de enero de 2013 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin pronunciamiento en costas en la alzada. Transfiéranse los depósitos constituidos para recurrir por ambas partes por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Formuló voto particular el Magistrado don Luis Blazquez Pérez cuya parte dispositiva FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Juan Odriozola en nombre y representación de don . Fidel . contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°3 de San Sebastián, en fecha 29 de enero de 2.013 .

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Juan Carlos Fernández en nombre y representación de Dña. Erica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°3 de San Sebastián, en fecha 29 de enero de 2.013 , acordamos su revocación disponiendo:

-El rechazo de la demanda planteada por Don Fidel , manteniendo el Convenio Regulador, si bien matizando:

1- No ha lugar a las pernoctas fijadas entre semana.

2- La cláusula segunda del Convenio Regulador se aplicará exclusivamente a las vacaciones de verano, y no en Semana Santa y Navidades.

3- Finalizadas las vacaciones el primer fin de semana corresponderá al progenitor que no haya disfrutado de la compañía del menor.

4- Las entregas tendrán lugar a las 21:30 horas en verano y 20:30 en invierno, teniendo en cuenta las vacaciones de Santos .

5- El lugar de recogida del viernes será el domicilio de la madre y no el colegio.

Todo ello sin expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la expresada sentencia interpuso recurso por infracción procesal la representación de doña Erica con apoyo en los siguientes MOTIVOS: ÚNICO.- Infracción del art. 218.2. LEC y vulneración del art. 24 CE por considerar que la resolución impugnada no habría tenido en cuenta, mas que de forma retórica, el interés del menor, por entender las consecuencias de la pernocta entre semana establecida, y sin explicar las razones que han cambiado para acordar el cambio del régimen de acordado.

Igualmente se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, por vulneración del interés del menor, de acuerdo con el sentido del voto particular de la sentencia recurrida. SEGUNDO.- Infracción del art. 92 CC , también por aplicación errónea del interés del menor, por considerar que el cambio del régimen de visitas se habría adoptado en contra de la oposición manifiesta del menor, de forma que la resolución adoptada asumiría un régimen de custodia compartida, pese a haber sido ésta rechazada por el Juzgado de Primera Instancia, el equipo psicosocial y por el Ministerio Fiscal.

Por la representación procesal de don Fidel se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: ÚNICO.- Existencia de interés casacional por oposición a la Doctrina Jurisprudencia de la Sala (SSTS de 19 de julio de 2013 y de 11 de marzo de 2010 ), por infracción de los ars 90 y 91 CC, y arts 142 , 145 , 146 y 147 CC , en relación al principio de proporcionalidad respecto de la pensión de alimentos.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo por auto de fecha 22 de abril de 2014 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a las partes para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2. -Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de doña Erica , y la procuradora doña Imelda Marco de Zubiria, en nombre y representación de don Fidel , presentaron escritos de impugnación al mismo.

   Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando casar la sentencia recurrida dejando sin efecto la Estipulación Tercera del Convenio en lo relativo al pago de pensión alimenticia de 280 euros mensuales a cargo del padre, dejando vigente todo lo demás acordado en esta estipulación.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de Octubre de 2014, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Don Fidel formuló demanda frente a doña Erica para que fueran modificadas las medidas que se habían adoptado en sentencia de 29 de junio de 2006 , recaída en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, relativas al régimen de guarda y custodia y alimentos del hijo común del matrimonio, Santos , de 14 años de edad, al haberse modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta, tales como el cambio de domicilio del padre en octubre de 2.009, dado que había permanecido en el domicilio familiar desde el divorcio -29 de junio de 2.006-; obstrucción por parte de su esposa de los tiempos de convivencia del padre con el hijo, negándose a las actividades del mismo, y el deseo manifestado por el menor de compartir en tiempos iguales su comunicación con ambos progenitores, estando ambos capacitados para acogerse a la custodia compartida.

La sentencia del Juzgado estimó la demanda en el único sentido de que en las visitas y estancias entre semana con su padre acordadas durante los periodos lectivos (no así las acordadas durante los periodos vacacionales) podrá pernoctar en el domicilio paterno, realizándose las entregas al día siguiente a la entrada en el centro escolar o, en su defecto, en el domicilio materno a las 10 horas. La sentencia mantiene la medida relativa al sustento económico porque, rechazada la pretensión principal relativa a la modificación del régimen de estancias con el menor, el incremento de estancias con el padre, que suponen pernoctas entre semanas, " no tiene entidad suficiente como para suprimir la pensión alimenticia fijada en el convenio regulador... a pesar de que suponga que el tiempo en que el menor distribuirá su estancia con su padre son equivalentes. Ya en el convenio aprobado judicialmente las partes pactaron un régimen de custodia compartida y el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre. Ahora no se ha alegado ninguna alteración esencial de circunstancias en que apoyar la supresión de la pensión alimenticia a cargo del padre distinta del cambio de los periodos de estancia de Santos con cada uno de sus padres. Aunque éstos, tras el dictado de la presente resolución, vayan a ser equivalentes, en realidad, el incremento de la estancia del menor con el SR. Fidel se limita a ocho pernoctas al mes, lo que no se estima que constituya una alteración relevante de las circunstancias en que se apoya tal modificación, máxime si se tiene en cuenta que en el convenio regulador ya se hacía referencia a que el reintegro del menor al domicilio del otro cónyuge habría de hacerse, siempre que fuera posible, una vez que el menor hubiera cenado, lo que permite apreciar que el cambio acordado no implica incremento relevante de las cargas del actos".

La sentencia de la Audiencia mantuvo la del Juzgado, con el argumento de que "el cambio de domicilio cuando menos supone la modificación de la situación fáctica existente en el momento de la adopción de las medidas de gran relevancia en cuanto al régimen de visitas" y en relación a los presuntos incumplimientos del régimen de custodia por la madre "debe enunciarse que la sentencia del T.S. de 31 de enero de 2013 señala que: "el art 776-3 de la L.E.Civil debe ser integrado en orden a garantizar la protección de la familia y la infancia contenida en el art 39 de la C.E ., con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de la circunstancias, el incumplimiento de las medidas acordadas en resolución judicial, que se deben ponderar para justificar el cambio de régimen de custodia y visitas.

Ello es acorde con la finalidad del precepto, ya que la misma no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés del menor en verse y comunicarse con el progenitor no custodio".

Atiende, además, al interés del menor como sustentador y eje, en la sentencia del TS de 29 de abril de 2013 , para determinar el régimen de guarda y visitas de los menores, siendo la pernocta acorde con el informe psicosocial, en cuanto normaliza la relación del menor con ambos progenitores.

Ambas partes han recurrido la sentencia. Doña Erica formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación. Don Fidel plantea únicamente recurso de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL .

Se formula un único motivo por infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . Se denuncia la falta de motivación y la vulneración de la tutela judicial efectiva porque la sentencia no ha aplicado correctamente el interés del menor y no ha motivado suficientemente a la vista de los hechos probados la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda fijado.

Se desestima.

Motivación existe y no se explica que tutela judicial se ha vulnerada. La sentencia considera que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias basado en el cambio de domicilio del padre que mantuvo hasta entonces su residencia en la casa familiar y de ello extrae las consecuencias que ahora se discuten en un intento de modificar el fallo a la conveniencia de quien recurre, lo que no posible.

RECURSO DE CASACION .

El primer motivo se formula por oposición a la doctrina de esta Sala de 7 de junio de 2013, que recoge la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, especialmente la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de junio de 2011. Lo que viene a sostener es que el interés del menor, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor, teniendo el Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación y visitas, así como en cada caso concreto para el menor.

Se desestima.

En primer lugar, se cita una sola sentencia de esta Sala y no se advierte contradicción alguna entre las sentencias que también se citan de distintas Audiencias Provinciales sobre el interés del menor, sin concretar en que forma ha sido vulnerado. En segundo lugar, lo que dice la sentencia de esa Sala es que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre"., La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 )", sin que tal interés haya sido vulnerado en este caso por un cambio meramente circunstancial en la relación del padre con su hijo.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 92 del Código Civil por aplicación incorrecta del principio de protección del menor y contradicción con las sentencias de 21 y 22 de julio de 2011 y 10 de enero de 2012 . Considera que la pernocta de dos días entre semana con el padre, que conlleva una equiparación con los tiempos que el menor pasa con sus progenitores, convierte la medida en una guarda y custodia compartida, aun cuando no se contempla la misma, en claro perjuicio del menor.

Se desestima.

La medida se refiere a un menor de catorce años y no se advierte en que forma puede afectarle una equiparación de los tiempos de permanencia con uno y otro progenitor, sino es en favor y en beneficio del niño. El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El juez y el tribunal han valorado la prueba que consta en los autos y han considerado que lo más adecuado para el hijo era introducir este cambio, siendo obligación de los padres procurar que se materialice, sin obstaculizarlo, en unos momentos en que la autonomía del menor se va haciendo evidente.

RECURSO DE CASACION DE D. Fidel ,

Formula un único motivo para que se elimine la pensión de alimentos que pasa a la madre, debiendo mantenerle cada uno durante el tiempo que lo tenga bajo su custodia. Se citan como infringidos los artículos 142 , 145 , 146 y 147 del CC , y se fundamenta las sentencias del Tribunal Supremo que cita, desentendiéndose de la proporcionalidad en la línea de los artículos 90 y 91.

Se desestima.

Lo que se plantea realmente no es un problema de proporcionalidad en el pago de la prestación de alimentos, sino su extinción, y es evidente que lo que la sentencia dice es que no se ha alegado esta alteración esencial circunstancias y niega que haya producido un cambio "en que apoyar la supresión de la pensión alimenticia a cargo del padre distinta del cambio de los periodos de estancia de Santos con cada uno de sus padres ", descartando que las pernoctas entre semanas tengan " entidad suficiente " para suprimir los alimentos que fijaron de común acuerdo en el convenio regulador aprobado judicialmente, teniendo en cuenta que en este convenio las partes pactaron un régimen de custodia compartida y el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre y aunque " tras el dictado de la presente resolución, vayan a ser equivalentes ", en realidad, el incremento de la estancia del menor con su padre -ocho pernoctas al mes-, no supone una alteración relevante, cuando en el mismo " ya se hacía referencia a que el reintegro del menor al domicilio del otro cónyuge habría de hacerse, siempre que fuera posible, una vez que el menor hubiera cenado, lo que permite apreciar que el cambio acordado no implica incremento relevante de las cargas del actor" . El recurso de casación no es una tercera instancia, y por ende, no permite ponderar si la apreciación del Juzgador es o no más acertada que la del recurrente.

Las costas causadas por los recursos se imponen a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos. 394 y 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.