ATS, 19 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/01/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3325/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ASTURIAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3325/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 19 de enero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez.
La representación procesal de doña Fidela presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.ª), en el rollo de apelación núm. 585/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 60/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Canga Canal se personó en la representación de la parte recurrente. No se personó la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de noviembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha efectuado alegaciones en tiempo y forma. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de diciembre de 2021, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación, sin indicar ni citar el interés casacional, ni su modalidad, siendo un escrito de alegaciones, aunque, en el primero si denuncia infracción del art. 92.7 CC, y de la jurisprudencia que lo interpreta; invoca la SSTS de 7 de abril de 2011, 30 de octubre de 2014, 18 de noviembre de 2014, y en el motivo segundo, indica infracción del art. 92 CC, al aplicar incorrectamente el principio del interés superior del menor, y cita SSTS de 17 de junio de 2013, 28 de noviembre 2014, 6 de noviembre de 2014, 5 de enero de 2013, 22 de julio de 2011, y 21 de julio de 2011, por considerar que se llega a conclusiones erróneas a la vista de la prueba practicada. En su desarrollo, en la primera alegación, explica que se atribuye la custodia compartida a pesar de que el menor de 17 años convive con su madre y no desea acudir a la casa paterna y que este ha sido obviado en los informes, teniendo en cuenta solo a los dos menores de 12 y 13 años; relata que no han sido explorados los menores y solicita se haga. Explica que hay error en la valoración de las pruebas, y falta de garantías, en definitiva que no se ha valorado el conjunto de la unidad familiar, formada por los tres hermanos, aunque las medidas se refieran a los dos pequeños. Indica que el mayor Gustavo fue adoptado por el demandado en 2015, y tiene 17 años. En el segundo refiere error en la valoración de la prueba en relación a la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, al considerar que no ha habido cambio sustancial que provoque la reducción de los alimentos que abonaba el padre de 450,00 euros mes, a 300,00 euros, y una contribución a los gastos extraordinarios del 65% el padre y el 35% la madre. Interesa, que sea del 70% y 30% o 60% y 40%.Y cita SSTS 11 de febrero de 2016.
Solicita la custodia materna, y medidas inherentes a ello que indica, y para el caso de mantenerse la compartida, que la pensión lo sea de 250,00 euros mes, y la contribución a los gastos extraordinarios, del 80% padre y 20% madre, o 70%, padre y 30% la madre. Igualmente solicita la atribución del uso de la vivienda al menor -si bien en ningún motivo denuncia su infracción-.
Se debe destacar que el procedimiento del que trae causa el presente, se contrae a los menores Isabel y Gabino, nacidos en 2011 y 2007, y no al menor Gustavo, al que se refiere el recurso de casación, y que según el mismo habría sido adoptado por el recurrido, en 2015, y cuenta con 17 años.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en su día en procedimiento de divorcio, en que se dispuso que la custodia de los dos hijos menores fuera materna -nacidos en 2011 y 2008-, con las demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, la ahora recurrente instó la suspensión de visitas y aumento de importe de pensión, y el padre reconvino, e instó el cambio a custodia compartida y demás medidas que indicaba. Por sentencia se acordó la custodia compartida, y demás medidas inherentes. Consta expresamente que solicitada la exploración de los menores Gabino y Isabel, se denegó, con el apoyo del Ministerio Fiscal, sobre la base del interés de los menores, al haber sido explorados ya por la misma juzgadora en sede de medidas provisionales coetáneas, como consta en soporte audiovisual, y del que pidió copia la parte. Refleja la sentencia que de la exploración se extrajo la conclusión del influjo materno sobre ellos -destacando que su discurso era guiado como si estuviera estudiado-, impresión que fue advertida también por el equipo psicosocial en el informe obrante en autos. Así indica que en dicho informe consta la inclinación por una custodia compartida, informando sus autoras que el padre, tiene un entorno estable; resaltando que a pesar de haber pedido dicho informe al actora, al ser contrario a sus intereses, en fase de conclusiones solicitó estar al elaborado en 2015, en el que se basó la sentencia de divorcio que acordó la custodia materna- lo que se califica de disparatado-. Resalta cómo desde 2015, se ha afianzado la relación paterno filial. Establecida la custodia compartida semanal, se suprime la pensión de alimentos a abonar por el padre, debiendo abonar cada uno los gastos de alimentación mientras estén en su compañía, si bien para sufragar gasto de vestido, calzado, formación, actividades extraescolares, costes sanitarios no cubiertos por la SS, y gastos escolares, el padre abonará 150,00 euros por cada hijo, y la madre 75,00 euros por cada hijo, y los extraordinarios por mitad. Recurre la madre dichas medidas y se acoge exclusivamente la de fijar la contribución a los gastos extraordinarios al siguiente porcentaje: 65% el padre y 35% la madre. En efecto, se mantiene la custodia compartida; resalta que si bien hay mas apego con la madre, y dificultad de convivencia con la pareja del padre, ello no impide la compartida, pues no es un problema, rechazando la pretensión de la madre que se considera que lo que quiere es petrificar la situación de custodia materna, lo que -resuelve- se debe rechazar; considera que a pesar de ese mayor apego de los hijos a la madre, el padre debe ejercer su labor, tenido aptitudes y propósitos para ello, sin que conste impedimento que justifique otra decisión. Respecto de la contribución de cada progenitor, se mantiene igualmente lo acordado, en atención a la desigualdad de ingresos, pero adaptándolo a la nueva situación, y rechazando que se mantenga con la custodia compartida la cantidad que abonaba el padre, bajo el sistema de custodia materna. Sí reduce el porcentaje de participación en gastos extraordinarios de la madre al 35%.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales del recurso, art. 483.3.2º LEC, y de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC).
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
No obstante, y además, en relación a la modificación de régimen de custodia, la sala ha declarado en la STS 211/2019 de 5 de abril: "En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto." Y la reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero.
En la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
En relación la pensión de alimentos, la STS 564/2017 de 17/10/2017, dispone, en caso de custodia compartida que:
"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:
"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".
La sentencia recurrida en casación como se expuso ut supra, confirmando la sentencia apelada, salvo lo relativo al porcentaje de contribución en gastos extraordinarios, concluye, en esencia, que se debe mantener la custodia compartida, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. Además en atención a la desigualdad de ingresos pero en atención a que si ha habido una cambio sustancial al pasar de custodia materna a compartida, mantiene la obligación de contribuir el padre con 300,00 euros al mes y la madre de 150,00 en atención a lo expuesto, y en parecido porcentaje y por la misma causa, fija la contribución en los gastos extraordinarios al 65% y 35%.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién si perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Fidela contra la sentencia dictada con fecha de 9 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.ª), en el rollo de apelación núm. 585/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 60/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000, quién si perderá el depósito.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
