STS, 31 de Octubre de 2014

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dña. Esperanza , presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el Procurador de los Tribunales D.Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de Dña. Esperanza presentó escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 27 de enero de 2012 interponiendo el anunciado recurso de casación, articulado bajo un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA , por considerar que la sentencia que se recurre vulnera lo previsto en el art. 23.1.a y b de la Ley 8/2007 .

Solicitando finalmente sentencia resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 28 de octubre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernandez, Magistrada de la Sala

Por la representación de Dña. Esperanza , se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 15 de septiembre de 2011, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en la que se desestimó el recurso contencioso administrativo por ella interpuesto contra Acuerdo del Jurado de Barcelona de 17 de marzo de 2009, que fijó en 2.800.634'55 euros el justiprecio de la finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sabadell, cuya expropiación se instó al amparo del art. 108 de la Lley d'Urbanisme.

El suelo expropiado es suelo urbano, calificado como sistema general con tres claves: 1.638 m2 clave D.1 parque urbano; 647 m2 clave A viario y 4.609 m2 clave C-4 equipamiento deportivo y comunitario.

Solicitada en su día por la actora la expropiación por Ministerio de la Ley, lo que hizo el 23 de Mayo de 2007, sin que por parte del Ayuntamiento de Sabadell se iniciase expediente expropiatorio, el 30 de mayo de 2008, presentó escrito ante el citado Ayuntamiento solicitando se tuviese por presentada la hoja de aprecio, dirigiéndose al Jurado el 28 de Octubre de 2008, para que dictase resolución, al no haber aceptado el Ayuntamiento su hoja de aprecio.

El Jurado asumió el justiprecio calculado en la hoja de aprecio municipal de 2.800.634,55 al ser superior al que resulta de sus propios cálculos, y la Sala de instancia confirma ese justiprecio, para cuya fijación el Ayuntamiento de Sabadell había partido de la consideración del suelo como urbanizado.

Respecto a las cuestiones a las que se refiere el motivo de recurso, la Sala de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

En relación a la edificabilidad señala:

"SEGUNDO.- En relación con la edificabilidad, la recurrente postula (correctamente) la aplicación del art. 23.1.a) segundo párrafo de la Ley 8/07 , al no tener la finca aprovechamiento atribuido por el planeamiento, y siendo el polígono fiscal donde se ubica la finca, el 27, de uso mayoritario residencial plurifamiliar, al estimar que es heterogéneo, su técnico se centra sólo en el lado derecho, acogiendo los índices de la denominada isla "Carol", del 1,84 m2t/m2s, y de la UA 4-1, del 1,26 m2t/m2s, aplicando la media de ambos, esto es, un índice del 1,55 m2t/m2s. Tal como manifiestan conocer todas las partes, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Catalunya resulta de aplicación la especificación de conceptos urbanísticos a efectos de la aplicación de la Ley estatal de suelo, contenidos en el anterior art. 3 del Decreto Llei 1/2007 , actualmente Disposición Adicional Tercera del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo, según el cual, "es considera com a àmbit espacial homogeni, en el cas de sistemes urbanístics públics que no estiguin compresos en cap àmbit d'actuació urbanística, ni en cap àmbit de referència establert pel planejament urbanístic a efectes de valoració, el corresponent al polígon fiscal en què estiguin inclosos aquests sistemas a efectes cadastrals".

En relación con la homogeneidad del polígono fiscal, hemos dicho ya en sentencias anteriores que la delimitación de los polígonos fiscales es una labor de la Gerencia del Catastro, y la Ley se limita a establecer tal referencia objetiva como base para el cálculo en un supuesto determinado, habiendo optado el legislador en este caso por el polígono fiscal, no pudiendo impugnarse indirectamente su delimitación por no tratarse de una disposición general.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2009 , (ED 229094), aún cuando en referencia al anterior art. 29 de la Ley 6/98 , señala que "la homogeneidad o coherencia urbanística del polígono es una condición que no corresponde comprobar o valorar al momento de la concreta valoración de un terreno expropiado sino que ha de tenerse en cuenta al momento de su delimitación, como resulta de la norma 7 del Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, que cita el recurrente y que alude, entre los criterios a tener en cuenta para la división en polígonos, a la coherencia urbanística, tanto desde el punto de vista de la calificación del suelo como de la tipología de las construcciones, de manera que esta división responde a actuaciones administrativas previas, que pueden ser objeto de la correspondiente fiscalización administrativa o jurisdiccional, pero mientras tanto despliegan su efectividad y resultan aplicables, sin que pueda invocarse deficiencias de las mismas para cuestionar o atribuir otro alcance al régimen de determinación del aprovechamiento establecido en el art. 29 de la Ley 6/98 , que es el resultante de la media de los aprovechamientos de todo el polígono fiscal y no de una parte del mismo, como se pretende por el recurrente ( Ss. 17-12-2007 , 18-3-2009 , entre otras), ello al margen de que la citada norma 7 del Real Decreto 1020/1993 se refiere la coherencia a la calificación y no a la clasificación del suelo".

Por ello, no podemos admitir la pretensión ni de la recurrente, que calcula la edificabilidad atendiendo únicamente a una parte del polígono fiscal NUM001 donde se ubica la finca, ni tampoco a la pericial judicial practicada, pues el perito excede en su cálculo en mucho el ámbito indicado por la norma, incluyendo varios polígonos fiscales. Y tampoco acierta dicho perito cuando limita el cálculo al polígono NUM001 , pues no incluye en el techo el correspondiente a un equipamiento (club de tenis), alegando que carece de aprovechamiento lucrativo, cuando en modo alguno consta que sea de carácter público.

Por ello, debemos desestimar la pretensión de la recurrente en este punto."

Respecto al valor de repercusión se pronuncia diciendo:

" Del valor de repercusión, que el Jurat calcula para determinar la indemnización adicional al valor del suelo rural, la demanda objeta el valor en venta correspondiente a vivienda libre, estimando más adecuado el que propone, derivado de un muestreo real de 8 testigos, corroborado por los valores recogidos en la publicación Tecnigrama; el valor de construcción y los gastos adicionales, que cifra en un 30% para vivienda libre y un 20% para vivienda protegida; y el beneficio del promotor, que debería ser menor para la vivienda protegida.

Del estudio de mercado elaborado en su hoja de aprecio se observa que se trata de ofertas no corregidas, cuando el valor en venta al que finalmente debemos atender es al calculado por el Ayuntamiento en su hoja de aprecio, al haber acogido, como hemos dicho el Jurat finalmente su justiprecio. Y el estudio y cálculo del Ayuntamiento aparece como razonado, razonable, detallado, debidamente corregido y homogeneizado, diferenciando entre las diversas tipologías aplicables (residencial plurifamiliar, unifamiliar, comercial, equipamiento...), adoptando valores contrastados.

Los costes de construcción se extraen por el Ayuntamiento de una revista especializada, Boletín Económico de la Construcción, utilizada habitualmente por este Tribunal, y por lo que se refiere al margen de beneficio del promotor, la critica de la demanda consiste en que cuando se trata de vivienda sometida a régimen de protección debe ser más bajo que en el caso de vivienda libre. Si como hemos reiterado, la cifra finalmente acogida es la propuesta por el aprecio del Ayuntamiento, comprobamos que éste aplica efectivamente un coeficiente menor (18%) para el caso de vivienda protegida, por lo que de nuevo debemos desestimar la pretensión.

Respecto al cálculo del valor de repercusión, debemos añadir que no podemos acoger la prueba pericial practicada, pues el perito lleva acabo el cálculo por un método ajeno al previsto legalmente, que denomina "residual estático deflactado", y que incluye elementos y parámetros del método residual dinámico, lo cual no se ajusta a la normativa aplicable sobre valoraciones.

Y ya por último, se estima por la recurrente improcedente la deducción de gastos de urbanización, cuando, como hemos ya razonado, la finca tiene cargas y deberes pendientes, que deben ser deducidos tal como prevé el art. 23.1.c) de la Ley 8/2007 .

En definitiva, por tanto, procede la desestimación del recurso interpuesto."

Por la recurrente se formula un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional alegando vulneración del art. 23.1.a ) y b) de la Ley 8/2007 , en relación a los elementos básicos de la valoración del suelo, como la edificabilidad y al valor de repercusión. Argumenta que aceptando los datos de partida de la valoración municipal, no pretende una nueva valoración de la prueba, sino una correcta aplicación de ese precepto.

Respecto a la edificabilidad media considera que se ha infringido dicho precepto, por cuanto dicha edificabilidad media, al igual que ha señalado la jurisprudencia en relación al art.29 de la Ley 6/98 ha de ir referida al uso mayoritario ("uso perdominante" al que se refería el citado art. 29) y por tanto la edificabilidad aplicable debe ser aquella que se corresponda a la media del uso mayoritario del polígono fiscal en que se encuentra la finca, que es el residencial, y no computar la correspondiente a los usos terciarios y de equipamiento que existen en dicho polígono.

Por tanto, y por aplicación analógica a lo acordado por esta Sala en recta interpretación del art. 29 de la Ley 6/98 , estima la actora, que aun cuando en un ámbito pudieran coexistir diferentes usos, la media ponderada debería ser la de los aprovechamientos del uso que fuera mayoritario de los que pudieran coexistir, y ese uso mayoritario en el polígono donde se halla la finca es el residencial.

Respecto al cálculo del valor de repercusión, estima que se ha producido una vulneración del art. 23.1.b) de la Ley 8/2007 , por cuanto la Sentencia calcula el valor de repercusión obteniéndolo a partir de la media ponderada de los valores de repercusión de los diferentes usos del ámbito, cuando según ese precepto el cálculo del valor de repercusión debe obtenerse por el método residual que no puede ser otro que el referido al "uso mayoritario" del ámbito homogéneo al que se hace referencia en el apartado a) de dicho precepto, y por tanto, siendo el uso mayoritario el residencial, el valor de repercusión debe referirse al mismo.

El Ayuntamiento de Sabadell, en su escrito de oposición al recurso, plantea que la referencia al valor de repercusión y a la vulneración del art. 23.1.b) es una cuestión nueva no planteada en la instancia por la recurrente que no impugnó el cálculo del valor de repercusión del suelo, fijado en la valoración municipal y adoptada por el Jurado en lo referente al uso tenido inicialmente en cuenta por el Jurado para el cálculo de aquel valor, limitándose su discusión al cálculo de otros parámetros para obtener tal valor. Estima por ello que es cuestión nueva la relativa al uso al considerar en la determinación del valor de repercusión.

Los dos subapartados del motivo de recurso plantean vulneración del art. 23 de la Ley 8/2007 , en el primero de ellos se estima que la sentencia ha vulnerado el apartado 1.a) de dicho precepto, en lo que se refiere a la determinación de la edificabilidad media a considerar y en el segundo se alega una vulneración del apartado 1 b) por lo que se refiere al valor de repercusión del suelo.

Como hemos adelantado, la actora no pretende que se tengan en cuenta datos distintos a los tenidos en cuenta por el Ayuntamiento de Sabadell, sino que partiendo de estos se haga una aplicación del art. 23 distinta de la que ha sido realizada por la Sala de instancia.

El art. 23, en los apartados que se consideran vulnerados regula la "Valoración en el suelo urbanizado", consideración del suelo a la que debe estarse en cuanto no discutida por las partes, y finalmente aceptada por el Jurado, que aun cuando también había valorado el suelo expropiado como rural, acepta finalmente la valoración municipal, al ser esta superior.

Señala el referido precepto: "Para la valoración del suelo urbanizado que no está edificado, o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física:

1. Se considerarán como uso y edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística, incluido en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler.

   Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido.

2. Se aplicará a dicha edificabilidad el valor de repercusión del suelo según el uso correspondiente, determinado por el método residual estático.

3. De la cantidad resultante de la letra anterior se descontará, en su caso, el valor de los deberes y cargas pendientes para poder realizar la edificabilidad prevista."

   No se cuestiona por ninguna de las partes que la finca expropiada no tiene asignada edificabilidad, lo que comporta estar a lo dispuesto en el art. 23.1a), párrafo 2, de la Ley 8/2007 , como tampoco se somete a discusión, cual es el "ambito especial homogéneo", aceptando como tal el -Polígono NUM001 -, polígono fiscal, en el que se encuentra incluida la finca. La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar cuál es esa edificabilidad media.

   La Sala de instancia asume lo acordado por el Jurado, que a su vez hace suya la valoración municipal, al ser superior a la que resultaría de la hecha por el Jurado. En efecto, el Jurado había efectuado una "valoración rural" y una "valoración urbanística" que le llevaba a fijar un justiprecio de 1.483.229,31 euros, muy inferior al aceptado por el Ayuntamiento de 2.800.634,55 euros.

   El Ayuntamiento y el Jurado consideran que la edificabilidad media es de 0,6711 m2t/m2s, descontando el 10% de cesión del aprovechamiento, lo que les da una edificabilidad de 0,6040 m2t/m2s. Para ello, y así consta efectivamente en el folio 118 del expediente, tienen en cuenta los diferentes usos con aprovechamiento lucrativo existentes en el polígono NUM001 : uso residencia unifamiliar 33,01%; uso residencial unifamiliar 46,23%; uso terciario 6,60% y equipamientos, y ponderan la edificabilidad partiendo de los diferentes porcentajes que representan los usos referidos existentes en el polígono.

   Frente a este planteamiento asumido por la Sala de instancia, la actora estima que una correcta aplicación del art. 23.1a), párrafo 2º, hubiera exigido que la edificabilidad media fuera referida al uso mayoritario, es decir al residencial, sin computar la correspondiente a los usos terciarios y de equipo, por analogía al criterio tenido en cuenta por esta Sala, al aplicar el art. 29 de la Ley 6/98 , precepto este que aun cuando hablaba de "uso predominante", debe reputarse de igual alcance que el art. 23.1a), párrafo 2º, cuando se refiere al uso mayoritario. En definitiva estima que aun cuando en el ámbito coexistan diferentes usos, la media ponderada ha de ser la de los aprovechamientos del uso mayoritario de los que coexistieran.

   Pues bien, debe darse la razón en cuanto a este extremo, a lo sostenido por la recurrente. Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 10 de octubre de 2014 (Rec.4823/2011 ) examinando el art. 23.1.a) de la Ley 8/2007 , después de recoger la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 29 de la Ley 6/98 , señalamos que la misma es plenamente aplicable al art. 23.1.a), párrafo 2º, de la Ley 8/2007 , que es el que debe aplicarse a la valoración que ahora nos ocupa. Decimos así en dicha Sentencia:

   "La posición jurisprudencial no deja pues lugar a duda, en el sentido de que la correcta aplicación del art. 29 de la Ley 6/98 , determina que la edificabilidad que hay que tener en cuenta, no son todas las existentes en el polígono fiscal, sino únicamente las referidas al uso predominante, de tal forma que como de forma nítida decimos en nuestras sentencias, si en un polígono fiscal hay edificabilidad para usos diferentes, solo se tendrá en cuenta aquella que corresponda al uso más abundante o numeroso y que por consiguiente pudiera calificarse de "predominante" según la expresión utilizada por dicho art. 29.

   Pues bien, esa argumentación es perfectamente aplicable al art. 23.1.a), párrafo 2º de la Ley 8/2007 , que prevé que tratándose de terrenos, como el que nos ocupa, que no tengan asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido, y consiguientemente la edificabilidad media, ha de referirse al uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo.

   Por tanto, si como hemos dicho, habiendo en un mismo ámbito espacial homogéneo edificabilidad para usos diferentes, ha de tenerse en cuenta el que corresponda al uso más abundante o numeroso, en definitiva, al mayoritario.... "

   Consiguientemente ha de estarse a la edificabilidad media del uso mayoritario, del ámbito homogéneo en que se encuentra la finca expropiada, uso mayoritario que según resulta de los propios datos tenidos en cuenta por el mismo Ayuntamiento de Sabadell, es el residencial; lo que por lo demás, tampoco es cuestionado por la Sentencia, quien para rechazar la tesis de la actora, se funda en una sentencia de esta Sala que aborda, en relación al art. 29 de la Ley 6/98 , una cuestión diferente a la que ahora nos ocupa, y que no es debatida, cual es la delimitación de los polígonos.

   El motivo de recurso debe por tanto ser estimado, en cuanto a este extremo, lo que obliga a entrar en el fondo de la cuestión debatida, y en consecuencia ha de señalarse que la edificabilidad a tener en cuenta deberá fijarse en ejecución de sentencia, para lo cual deberá ser calculada considerando la edificabilidad media referida al uso residencial, por ser este el mayoritario, partiendo de las superficies que para este uso son tenidas en cuenta en la valoración municipal, que no son cuestionadas por la actora, y ello en el ámbito del polígono fiscal NUM001 .

   Debemos acudir al trámite de ejecución de sentencia, por cuanto, como hemos dicho, el Jurado valoró el suelo como rural, aceptando el justiprecio fijado por la Administración municipal que valoró el suelo como urbanizado, al ser esa valoración superior. El perito judicial fijó inadecuadamente el ámbito espacial homogéneo, teniendo en cuenta para la consideración de este varios polígonos fiscales y la propia recurrente reconoce que para su valoración, tuvo en cuenta un ámbito espacial inferior al procedente.

Plantea la recurrente en el segundo de los apartados del motivo de recurso, una vulneración del art. 23.1.b) en lo referente al cálculo del valor de repercusión. La valoración asumida por la Sala, parte de fijar el valor de repercusión de cada uno de los usos que se integran en el polígono fiscal, a saber: unifamiliar libre 954,75 €/m2; plurifamiliar libre 1045,89 €/m2; plurifamiliar (protegido) 207,68 €/m2; plurifamiliar (concertado) 924,08 €/m2; comercial 924,08 €/m2 y deportivo privado 142,19 €/m2 y partiendo de estos, hace su media ponderada al porcentaje que cada uno de ellos representa en el global del ámbito, lo que le da un valor de repercusión medio resultante de todos los usos existentes de 442,33 €/m2.

Para la recurrente, por el contrario y puesto que la finca expropiada no tiene un uso privado, habría que acudir al valor de repercusión calculado por el método residual estático, en relación al uso mayoritario del ámbito espacial homogéneo en que se encuentra la parcela.

Como hemos adelantado, la actora en el motivo de recurso señala que no está cuestionando la valoración de la prueba pericial y que acepta como datos de partida aquellos que sirven a la valoración municipal, pero estima vulnerado el art. 23.1.b) respecto a la determinación del uso a tener en cuenta para la fijación del valor de repercusión por el método residual estático.

A este planteamiento se opone el Ayuntamiento de Sabadell, argumentando que en la instancia la recurrente no planteó en ningún momento, cuál era el uso a considerar, y que dicho artículo 23.1.b) no fue en ningún momento invocado en ese momento procesal, sino que fueron otros los parámetros que se debatieron para el cálculo del valor de repercusión del suelo.

Debe darse la razón en este sentido al Ayuntamiento. El motivo de recurso, en los términos en que ha sido formulado, y al que hemos de circunscribirnos atendido el carácter extraordinario del recurso de casación, se basa en la crítica a la asunción por la Sentencia de la consideración de "todos los diferentes usos que se integran en el polígono fiscal" y así dice la recurrente "Este criterio asumido por la Sentencia supone una vulneración del art. 23.1.b) de la Ley 8/2007 , que como antes hemos reproducido literalmente determina que el valor de la repercusión que se debe aplicar a la edificabilidad calculada en los términos del apartado a) de dicho artículo debe ser el uso correspondiente calculado por el método residual que no puede ser otro que el del uso mayoritario del ámbito espacial homogéneo al que se hace referencia en el apartado a) de dicho precepto". Igualmente aprecia la vulneración del art. 23 de la Ley 8/2007 y la alteración del valor de repercusión a "adoptar para el cálculo del justiprecio aplicable a la valoración (al incluir una media de todos los diferentes usos del polígono) cuando en estricta aplicación de dicho precepto debería partirse del valor de repercusión del uso residencial que es el mayoritario".

Sin embargo, nada de esto, que es la única fundamentación del motivo se plantea en la demanda, e incluso en el trámite de conclusiones dice la actora "En cuanto al uso y al valor de repercusión del suelo según el uso correspondiente, ya se ha señalado que el uso a tener en consideración no es objeto de controversia, aunque sí lo es el valor de repercusión correspondiente al mismo" y en concreto cuestiona los parámetros: valores en venta, margen de beneficios y costes de transformación, pero nunca el uso a tener en consideración.

Es evidente por tanto, que nos hallamos ante una cuestión nueva no planteada en la instancia, que nos lleva a tener que desestimar el motivo de recurso en este apartado. Nada se plantea en él, respecto a las cuestiones debatidas en la instancia sobre aquellos parámetros tenidos en cuenta para el cálculo del valor de repercusión por el método residual estático, y únicamente se pretende una aplicación distinta del art. 23.1.b) de la Ley 8/2007 en cuanto al uso a tener en cuenta para hacer la valoración, lo que como se ha dicho no fue debatido en la instancia, y constituye una cuestión nueva, que excluye pueda ser, por tanto, debatida en casación.

La estimación del motivo de recurso determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no realizar especial pronunciamiento, ni en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni en sede casacional.