ATS, 9 de Septiembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2014:7982A |
| Número de Recurso | 946/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 37/2011 seguido a instancia de D. Geronimo , D. Pablo , D. Luis Pedro y D. Carlos contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., ENDESA DISTRIBUCIÓN S.L.U. y TESSAG IBÉRICA S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada TESSAG IBÉRICA S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de marzo de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de enero de 2013, se formalizó por el letrado D. Albert Martínez Rodríguez en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de mayo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste por no ser citada en preparación. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de marzo de 2012 (R. 6951/2011 )- que los actores comenzaron a prestar servicios por cuenta de TESSAG IBÉRICA SA -en adelante, TESSAG- desde las fechas que constan en el hecho probado 1º, habiendo suscrito uno de ellos contrato de trabajo de duración determinada. Todos los actores prestaban servicios en la contrata suscrita entre la empresa TESSAG y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SA (EDE), en virtud de la cual la primera resultó adjudicataria de los trabajos en las redes de distribución MT/BT de Endesa en la Zona LLobregat Interior. Por escrito de 25-11-2010 la empresa comunicó a los actores que en aplicación del art. 33 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, y como consecuencia de la resolución del contrato suscrito con ENDESA el 30-11-2010 y la comunicación por ENDESA de las nuevas empresas entrantes, les asistía su derecho a subrogarse en la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SA -en adelante Cobra- , que es la empresa entrante en el área en la que prestaban servicios. TESSAG comunicó a Endesa su intención de resolver el contrato el 30 de noviembre de 2010 (cuando estaba vigente la primera prórroga tácita de un mes). Cobra manifestó a TESSAG que sólo iba a subrogar a 10 de mas de 30 trabajadores, con lo que esta se mostró disconforme, al terminar su vinculación con ENDESA el 30-11-2010. Como consecuencia de lo anterior, TESSAG comunicó a los actores el 25-11-2010 que, al no haber sido posible llegar a un acuerdo con la nueva adjudicataria para hacer efectiva su opción de subrogación, se les daría de baja el 30-11-2010, debiéndose presentar en el domicilio de la empresa Cobra para hacer valer sus derechos y opción de subrogación de acuerdo con lo establecido en el art. 33 del convenio colectivo con fecha 1-12-2010, lo que hicieron los actores, sin que se les permitiera su reincorporación.
La sentencia de suplicación, con revocación de la de instancia, declara la improcedencia de los despidos, con condena a Cobra y absolución de TESSAG. En cuanto a la aplicación del mecanismo subrogatorio convencional razona la Sala - como hizo en su anterior sentencia resolutoria del recurso 4685/2011 - que se cumplen las exigencia previstas en el art. 33 del Convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para que tenga lugar la subrogación del empresario EIFFAGE como nuevo adjudicatario del servicio, ya que: 1) se ha producido la finalización de la ejecución del contrato con ENDESA, 2) que los actores estaban adscritos a ese servicio desde hacía mas de dos años, 3) que el contrato se extinguió por transcurso del plazo previsto y después de una prórroga, por lo que hay que dar por finalizada la ejecución del mismo y 4) no consta que los demandantes estuvieran adscritos a un sector no vinculado a la contrata. En definitiva, entiende la Sala que la empresa Cobra debió subrogarse y al no hacerlo dio lugar al despido de forma tácita.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Cobra articulando el recurso en torno a dos motivos. En el primero plantea si opera el mecanismo de sucesión empresarial del art. 44 ET por preverse la subrogación por vía convencional al haberse decidido por la anterior adjudicataria de forma unilateral la rescisión de la contrata , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de septiembre de 2009 (R. 3085/2009 ), respecto de la que no cabe apreciar la existencia de contradicción pues en los supuestos en que se pronuncian las sentencias comparadas no concurren las identidades del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
En efecto, consta en dicha sentencia de contraste que el actor prestó servicios por cuenta de la empresa SERES TORREJÓN SL, como camarero en la cafetería del Centro de Mayores del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, como consecuencia de la adjudicación hasta el 31-12-2008 del servicio de bar-cafetería a dicha empresa. Estando la empresa en liquidación, el 31-05-2008 notificó al actor y al resto de los trabajadores la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, cesando totalmente en la actividad, ya que había comunicado al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz que cesaba en la prestación del servicio de cafetería adjudicado dando por resuelta la concesión con efectos de 31-05-2008, siendo adjudicado el servicio a COCINAS CENTRALES S.A., que lo inició el 16- 06-2008 de forma provisional hasta que fue adjudicado el servicio definitivamente, lo que ocurrió el 24-07-2007 con vigencia hasta el 31-12-2008, sin que el actor haya vuelto al bar-cafetería desde el 31-07-2008. En instancia se declara la improcedencia del despido del actor con condena a la empresa COCINAS CENTRALES SA, revocando parcialmente la Sala de suplicación dicha sentencia para declarar la improcedencia del despido por causa objetivas si bien con condena a SERES TORREJÓN SL (en liquidación) y absolución de COCINAS CENTRALES SA, por entender que. dado que el contrato de trabajo del actor quedó extinguido el 31-05-2008 cuando su empleador le notificó el despido por causas objetivas, la nueva adjudicataria del servicio, que comenzó a prestarlos con posterioridad, no podía subrogarse en un contrato que ya estaba extinguido.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no es idéntica la situación de quien, prestando servicios para una empresa que había sido contratada por ENDESA para la realización de trabajos en redes de distribución MT/BT en una determinada zona geográfica, no resultando nuevamente adjudicataria del servicio tras su finalización el 31-10-2010, si bien prorrogándose el contrato suscrito entre ambas empresas por periodos mensuales tácitos hasta un máximo de 3 meses, por lo que tras notificar a los actores su derecho a subrogarse en la nueva empresa y remitir a la nueva adjudicataria la lista de trabajadores a subrogar, comunica a ENDESA la resolución del contrato el 30-11-2010; es decir, con posterioridad a la fecha de finalización del contrato entre ambas empresas (31-10-2010) pero antes de que finalizara la prorroga mensual tácita de tres meses, procediendo a remitir notificación extintiva a los actores -que es lo que consta en la sentencia recurrida- de quien, tras prestar servicios para una empresa adjudicataria del servicio bar-cafetería del Centro de Mayores del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, recibe notificación de despido por causas objetivas como consecuencia de que la empresa rescinde el contrato que tenía suscrito con el Ayuntamiento antes de su terminación, pasando a prestar servicios provisionalmente otra empresa que resultaría posteriormente adjudicataria del servicio -que es lo que consta en la sentencia de contraste-.
Pero es que además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida lo que se plantea y discute es si cabía la subrogación en aplicación de lo establecido en el art. 33 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, en atención a que ya se había adjudicado el servicio a una nueva empresa a pesar de que la anterior tenía prorrogado tácitamente y con carácter mensual el contrato. Sin embargo, en la sentencia de contraste, aparte de no ser de aplicación la indicada norma convencional, lo que se plantea y discute es si cabe la subrogación cuando se ha extinguido el contrato con anterioridad a que el servicio fuera adjudicado a una nueva empresa.
De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos; y según el apartado 4 del mismo artículo las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 de licitada ley, son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales establecidos para su preparación.
Con lo que la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger la doctrina establecida por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que, si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".
El incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable, y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable". Finalmente, hay que señalar que sobre tal interpretación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina reiterada por la STC 111/2000, de 5 de mayo .
El recurrente alega en su escrito de interposición un segundo motivo, dirigido a debatir el valor que cabe otorgar a un pacto que pone fin a una huelga; y ello por cuanto entiende que TESSAG incumplió dicho acuerdo al rescindir anticipadamente los contratos de sus trabajadores. Sin embargo, tal alegación no se compadece, sin embargo, con el contenido del escrito de preparación donde nada se dice al respecto. Debiendo señalar además que en preparación se omite cualquier referencia a la sentencia de la Sala de Sevilla que luego se cita en interposición. Por tanto, dicha resolución no resulta idónea a efectos de acreditar la existencia de contradicción con respecto a esta segunda materia de contradicción.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 20 de junio de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 30 de mayo de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción y reiterando lo ya expuesto en el escrito de interposición, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada o al aval aportado el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Albert Martínez Rodríguez, en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de marzo de 2012, en el recurso de suplicación número 6951/2011 , interpuesto por TESSAG IBÉRICA S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona de fecha 27 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 37/2011 seguido a instancia de D. Geronimo , D. Pablo , D. Luis Pedro y D. Carlos contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., ENDESA DISTRIBUCIÓN S.L.U. y TESSAG IBÉRICA S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada o al aval aportado el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
