STS, 20 de Mayo de 1999

El Boletín Oficial del Estado nº 12, de 14 de enero de 1981 publica "Resolución de la Mesa de Contratación de Radiotelevisión Española, por la que convoca concurso para adquisición de magnetófonos profesionales".

En 1 de junio de 1981 D. Carlos Manuel interpuso recurso de alzada ante el Ministerio de la Presidencia (Ente público RTVE) contra la resolución aparecida en el B.O.E. nº 12 de 14 de enero de 1981, por la que se convoca concurso para adquisición de magnetófonos profesionales, contra los pliegos de cláusulas particulares y demás documentos que integran el expediente, por ser nulos de pleno derecho, así como contra la adjudicación del mencionado concurso, cuya resolución no había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado.

El recurso contencioso-administrativo fue resuelto por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de fecha 29 de noviembre de 1986, que lo declaró inadmisible y recurrida en apelación la sentencia de la entonces Sala Quinta del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1988, decretó la nulidad de actuaciones desarrolladas en el proceso a partir de la providencia de 17 de marzo de 1982.

Nuevamente, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 25 de enero de 1993, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Maldonado Trinchant, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra la desestimación presunta, producida por silencio administrativo del Ministerio de la Presidencia, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución publicada en el B.O.E. nº 12 de 14 de enero de 1981, a la que la demanda se contrae, sin hacer expresa imposición de costas".

Ha interpuesto recurso de casación el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de D. Carlos Manuel y se opone al recurso la Abogacía del Estado.

La parte actora, al interponer el recurso de casación, solicita de la Sala dicte en su día sentenciadefinitiva por la que:

1. Estime todos o algunos de los motivos de casación expuestos en el escrito de interposición.

2. Consecuentemente con lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida con el alcance que esta parte tiene interesado.

3. Imponga a la Administración las costas procesales causadas en la primera instancia y en el recurso de casación, por su temeridad al apartar al recurrente de toda posibilidad real de obtener el contrato de autos.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 1999.

El primero de los motivos de casación se fundamenta al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al infringir las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, toda vez que se ha producido una indefensión para la parte.

El fallo, a su juicio, infringe por inaplicación los artículos 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 79.2 y 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como también el artículo 24.1 de la Constitución Española.

En primer lugar, para que se entienda producida la vulneración del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92 de 30 de abril, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación, como en asuntos similares ha declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990, siendo necesario incluir entre tales omisiones, aquellas consistentes en la falta de práctica de una diligencia de prueba admitida, al transcurrir el plazo probatorio por causa ajena a la voluntad de la parte promovente, como reconoce la sentencia de la Sala Primera de 18 de noviembre de 1991.

2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, en coherencia con la sentencia de la Sala Primera de 3 de febrero de 1992.

3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa.

En el caso examinado, para dar respuesta al indicado motivo , procede señalar que la sentencia recurrida de 25 de enero de 1993, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto, señalando en el fundamento de derecho tercero, apartado cuarto: "Sin embargo, en el caso examinado, dado que el acto administrativo que se impugna es el concurso convocado por la Mesa de Contratación de Radiotelevisión Española para la adquisición de mezcladores de señal, mediante resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 12, de 14 de enero de 1981 (publicación equivalente a la notificación personal que la sustituye en los actos administrativos que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos, con arreglo a lo prevenido en el artículo 46.2 de la LPA), y su impugnación fue promovida mediante recurso de alzada, cuya resolución, expresa o presunta, abriría la vía jurisdiccional, como ha ocurrido, sobre el cual no se ha puesto en duda la competencia del órgano al que se dirigió. Ahora bien, el recurso de alzada que se formula ante el órgano superior jerárquico al que se dictó la resolución que se impugna, debe ser interpuesto en el plazo de quince días que establece el artículo 122-4 de la LPA, computados en la forma prevenida por el artículo 60, núms. 1 y 3, en relación con el artículo 59, ambos de dicha ley, lo cual significa, conforme al calendario oficial fijado para 1981, que publicada la resolución el día 14 y comenzado el cómputo el siguiente día hábil -15 de enero- con exclusión de los días 18 y 25 de dicho mes, por ser feriados, el plazo de quince días terminó el día 31 del repetido mes de enero, por lo que el recurso de alzada interpuesto contra aquella resolución, mediante el escrito presentado en el Registro General de la Presidencia del Gobierno el día 1 de junio de 1981, lo fue notoriamente fuera del plazo establecido al efecto"

La vulneración de los apartados 1 y 2 del artículo 59 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, en relación con el apartado 2 del artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, no resulta constatada. Los apartados 1 y 2 del artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establecen que las notificaciones y publicaciones deberán reunir los requisitos ordenados por las Leyes y Reglamentos sobre procedimiento administrativo, y los exigidos por las que regulen la publicación de disposiciones de carácter general y sin el cumplimiento de los expresados requisitos no se tendrán por válidas ni producirán efectos legales ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, salvo si los interesados, dándose por enterados, utilizaren en tiempo y forma el recurso contencioso-administrativo.

Por su parte, el artículo 79.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, establece que toda resolución deberá contener el texto íntegro de la misma, la indicación de si es o no definitiva en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

En el caso examinado, la publicación en el B.O.E. nº 12 de 14 de enero de 1981, era la convocatoria del concurso para la adquisición de mezcladores de señal y dicha resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de enero de 1981, no ha de considerarse defectuosa, y debió estarse a lo establecido en el apartado 3 del artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, según el cual, "las notificaciones defectuosas surtirán, sin embargo, efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente", puesto que estamos ante un acto plúrimo, cuya eficacia temporal pende de su publicación en el B.O.E., sin que fuera preceptiva la notificación individual, al concurrir las siguientes circunstancias:

1. Los alegados y no probados defectos de la notificación quedaron subsanados con la interposición del recurso procedente, criterio reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 25 de abril de 1994, 11 de julio y 30 de octubre de 1997 y 24 de abril de 1998.

2. No era exigible, en la cuestión examinada, la notificación personal, como han señalado las sentencias de esta Sala de 4 de febrero y 1 de marzo de 1997.

Tampoco se infringen los apartados 2 y 3 del artículo 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción originaria de la Ley de 17 de julio de 1958, que señalan que los actos administrativos que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos y aquellos para los que no fuere exigible la notificación personal no producirán efectos respecto de los mismos en tanto no sean publicados legalmente y que la publicación se efectuará una vez terminado el procedimiento, y será independiente de la que se hubiere efectuado con anterioridad a los fines de información pública, pues lo recurrido en la alzada, según consta del examen del expediente administrativo, era "la resolución aparecida en el B.O.E. nº 12 de 14 de enero de 1981, por la que se convoca concurso para la adquisición de mezcladores de señal".

En este punto, también procede recordar, como ya indicaron las precedentes STS de 24 deseptiembre de 1992 y 30 de mayo de 1994, y la de la Sala de Revisión de 31 de enero de 1990 que la publicación no puede confundirse con la notificación, no sólo por sus destinatarios -una pluralidad indeterminada en aquella y una o varias personas perfectamente individualizadas en la notificación-, sino también por sus requisitos extrínsecos y su propio contenido, pues así resulta de los invocados artículos 46, 78, 79 y 80 de la Ley de 17 de julio de 1958.

Finalmente, el artículo 24.1 de la CE no se ha violado por la sentencia recurrida al declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto, pues existió una causa de inadmisión y en la cuestión examinada, el recurrente incumplió los requisitos procesales legalmente establecidos para la válida interposición del recurso, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional (por todas, STC nº 10/90, 11/90, 12/90, 13/90 y 14/90).

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del primero de los motivos de casación.

El segundo de los motivos de casación se fundamenta, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al infringir las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, toda vez que se ha producido una indefensión para la parte.

A juicio de la parte recurrente, el fallo infringe, por inaplicación, el artículo 14 del Reglamento de Contratos del Estado, y la jurisprudencia sobre los actos separables del contrato; infringe por aplicación indebida los artículos 40.a) en relación con el 82.c), y por inaplicación los apartados 2 y 4 del artículo 39, todos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como también el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Sobre este punto, la sentencia recurrida señala en el fundamento de derecho cuarto que "la conclusión expuesta en el fundamento anterior, no puede quedar desvirtuada porque el actor haya dirigido su recurso también contra el acto de adjudicación del concurso, porque este es acto posterior, bien que consecuencia de la convocatoria impugnada, y no puede admitirse, por elemental aplicación del principio de seguridad jurídica, dejar al arbitrio del actor la elección del momento de impugnar un acto administrativo, con la excusa de haberse producido otros posteriores", máxime cuando, como sucede en la cuestión examinada, el acto de adjudicación (Resolución del Director General del Ente Público RTVE, de 14 de octubre de 1981) fue posterior al momento de interposición del recurso de alzada, cuya desestimación presunta fue recurrida en vía contencioso-administrativa, dejando imprejuzgada en el fondo, el examen de la acción procesal.

En consecuencia, no se quebranta el artículo 14 del Reglamento de Contratos del Estado, precepto que establece que "no obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación, competencia y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa".

A mayor abundamiento, sobre este punto destacamos la doctrina de este Tribunal, recogida en la sentencia de 24 de octubre de 1988 y el Auto de esta Sala de 27 de noviembre de 1989, interpretando el artículo 5.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, que aprobó el Estatuto de Radiodifusión y Televisión, que señala como los acuerdos de convocatoria y de adjudicación del concurso tienen la condición de "actos separables" y, como tales, susceptibles de ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que no puede aceptarse que al expresar la cláusula quinta del pliego que el contrato se regiría por las normas de Derecho privado, "aún para los actos separables", se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para la contratación.

Como hemos declarado en ocasiones prácticamente idénticas (Sentencias de 24 de septiembre de 1992, 21 de enero de 1999 y 19 de febrero de 1999), como resulta del artículo 14 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975 de 25 de noviembre, en los contratos celebrados por el Ente Público RTVE, cuyos efectos están sometidos al derecho privado, han de considerarse actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación, competencia y adjudicación del contrato y en consecuencia, dichos actos están sujetos a las reglas generales del derecho administrativo a que hace referencia el artículo 10 del texto reglamentario mencionado.

En el caso examinado, la contratación se ha verificado mediante concurso, anunciándose el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, lo que implica que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el citado artículo47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar en vía contencioso-administrativa los actos separables del procedimiento de contratación, no surtiendo efectos lo dicho sobre este punto por la mencionada cláusula 5ª, sin que ello suponga la nulidad radical de la convocatoria ni de la adjudicación, como no la suponen la consignación en la cláusula 20 del contrato de la expresa sumisión de las partes contratantes a los Juzgados y Tribunales de Madrid para dirimir las cuestiones derivadas de la interpretación y alcance del contrato.

Tampoco la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida el artículo 40.a), en relación con el 82.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, preceptos en los que se señala que la sentencia declarará la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en los casos siguientes: c) que tuviere por objeto actos no susceptibles de impugnación, a tenor del capítulo I del título III y el artículo 40 señala que no se admitirá recurso contencioso- administrativo respecto de : a) Los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes, y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, al no existir en la cuestión examinada, las circunstancias concurrentes de los referidos preceptos.

En el caso de autos no resulta acreditada la impugnación de la adjudicación del contrato como consecuencia de la infracción por parte del Organo de contratación de RTVE del artículo 10 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de noviembre de 1939 y del artículo 41 del Reglamento de Contratos del Estado, preceptos posteriormente invocados en el motivo quinto del recurso de casación.

En efecto, en las sentencias de 24 de septiembre de 1992, así como en las sentencias de 30 de mayo y 27 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1998 y 21 de enero de 1999, cuyos razonamientos debemos reiterar aquí, se señaló que ha de tenerse en cuenta que la Orden de 11 de septiembre de 1956 quedó derogada por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento, en su redacción originaria (sustituidos hoy por los artículos 9 y 23 de los textos vigentes), y facultaron para contratar con la Administración a las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, en las condiciones que se fijaban, así como por la normativa que contenía la legislación de contratos sobre los procedimientos de subasta y concurso, que impedía aceptar la división en dos etapas de los trámites de la licitación que prevenía de la citada Orden de 1956 y así lo entendió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 10/1970, de 3 de julio, resultando además que en el año 1984 eran preceptos que reclamaban una interpretación restrictiva, por responder a unos principios rectores de la economía española, los vigentes en 1939, que carecían ya de aplicación.

Respecto del segundo motivo de casación, tampoco la sentencia recurrida infringe por inaplicación los apartados 2 y 4 del artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, disposiciones que admiten la impugnación de los actos que se produjeren en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho y cuya falta de impugnación directa de una disposición o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiere interpuesto no impedirá la impugnación de los actos de aplicación individual, fundada en el supuesto previsto en el párrafo 2, pues no nos encontramos ante la impugnación de una disposición general, sino ante un acto plúrimo, cual era la convocatoria de un concurso dirigida a una pluralidad indeterminada de personas.

Esta apreciación excluye la vulneración de la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrente contenida en las STS de 28 de noviembre de 1984, 28 de junio de 1984 y 13 de marzo de 1987, por los siguientes razonamientos:

1. La sentencia de 28 de noviembre de 1984, contempla un supuesto de igualdad ante la ley en materia urbanística que no es aplicable a la cuestión examinada.

2. La sentencia de 28 de junio de 1984, se refiere a la aplicación del artículo 78.2 de la L.R.Y.D.A., de 12 de enero de 1973 y no excluye la impugnación de los actos de aplicación, cuestión que no es relevante en el caso estudiado.

3. La sentencia de 13 de marzo de 1987, diferencia la impugnación de una norma del ordenamiento urbanístico y la pretensión formulada contra un acto de aplicación, lo que no sucede en este asunto.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del segundo de los motivos de casación.

El tercero de los motivos de casación, se fundamenta al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de laJurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al infringir las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, toda vez que se ha producido una indefensión para la parte, pues, a su juicio, el fallo infringe el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como también la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sobre la imprescriptibilidad de los actos nulos de pleno derecho.

El artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo señala, en la redacción originaria, que "la Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el artículo 47".

Para que prosperase la invocada vulneración del artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo -hoy 102.1 de las Leyes 30/92 y 4/99- hubiera sido necesario que estuviéramos ante un caso de nulidad radical, lo que con arreglo a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal (por todas, las STS de 25 de febrero y 15 de octubre de 1997) no ha sucedido en la cuestión examinada.

Tampoco se entiende vulnerada, en este punto, la doctrina contenida en la STS de 15 de octubre de 1990, que recoge la doctrina constante de esta Sala de que los vicios procedimentales y la nulidad de pleno derecho son aplicables incluso de oficio en la apelación (sentencias de 23 de junio de 1980 y 11 de abril de 1985), por ser inaplicable en la cuestión examinada y resulta rechazable el motivo.

El cuarto motivo de casación se fundamenta al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

La sentencia recurrida, a juicio de la parte recurrente, infringe, por inaplicación, la doctrina jurisprudencial relativa a la contratación por RTVE que ha establecido que "en lo que atañe a los contratos y adquisiciones patrimoniales que realice el Ente público RTVE como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión se regirá por las normas de Derecho Administrativo".

También resultan vulnerados los apartados a) y c) del artículo 41 del Reglamento de Contratos del Estado; artículos 8 de la Ley de Contratos del Estado, 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y 133 de la Constitución Española.

El alegato no puede prosperar. En primer lugar porque no es el contrato adjudicado, sino la convocatoria del concurso el objeto de impugnación en el presente proceso. Con independencia de ello, cierto es que conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 5.2 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por la Ley 4/1.980, de 10 de enero (autos de 10 de noviembre y 14 de diciembre de

1.987, 17 de febrero y 25 de abril de 1.988 y Sentencias de 24 de octubre de 1.988, 31 de enero de 1.990, 19 de febrero de 1.991, y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, entre otras) los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de contratación tienen la condición de "actos separables" sometidos a las normas de contratación administrativa, pero no puede aceptarse que por haber considerado la Administración, con anterioridad a la expresada doctrina jurisprudencial, que el concurso se regía por las normas de Derecho Privado, ello suponga que se haya prescindido absolutamente del procedimiento establecido para la contratación, pues como hemos declarado en Sentencias de 24 de septiembre de 1.992, y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, recaídas en asuntos prácticamente idénticos, la contratación ha tenido lugar mediante concurso, anunciándose públicamente el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, por lo que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el mencionado artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Tampoco puede alcanzar éxito esta alegación, no sólo porque estas infracciones no se denunciaron en la primera instancia, por lo que no fueron objeto de especial consideración en la sentencia impugnada, sino también porque no se trata de establecer una exención tributaria, con infracción de lo dispuesto en el citado artículo 133.3 de la Constitución, sino de impedir que los mencionados derechos e impuestos se incluyan en el precio ofertado, pues RTVE se halla exenta de toda clase de tributos, como ya se declaró en la citada sentencia de 24 de septiembre de 1992 con relación a alegación similar y el Tribunal Constitucional lo ha declarado en la invocada sentencia 22/1981, de 2 de julio, por lo que no puede, en este caso, entenderse que exista una discriminación carente de un fundamento objetivo y razonable, ni vulneración del artículo 133.3 de la C.E.

Fue la Administración la que comprobó, al no denegar la adjudicación, su capacidad técnica y aptitudfinanciera, advirtiéndose, en este punto, la identidad de formulación en el artículo 9, párrafo tercero, de la Ley de Contratos del Estado en la redacción del Real Decreto Legislativo 931/86 de 2 de mayo y el artículo

21.5 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, con la incorporación de los artículos 23 de la Directiva Comunitaria 71/305/CEE, 20 de la Directiva 93/36/CEE y 29 de la Directiva 92/50/CEE y, como ya se ha indicado, la adjudicación a la empresa adjudicataria, sin alterarse el precio del contrato, no implicó un trato desigual, al presidir la contratación el principio de la libre concurrencia, sin que las obligaciones fiscales conciernan a la capacidad de la empresa adjudicataria para realizar la prestación contractual, por lo que dichas alegaciones no son estimables.

Finalmente, en este motivo no resulta quebrantada la doctrina jurisprudencial de los Autos de 20 de junio de 1989 (apelación 3443/87), de la antigua Sala 5ª del Tribunal Supremo, 12 de julio de 1989 (apelación 294/89), 4 de abril de 1989 (apelación 3441/87) y la sentencia de 31 de enero de 1990.

Sobre esta materia, ya el Auto de 22 de noviembre de 1.989, dictado por esta Sala Tercera, se limitó a decidir si el conocimiento del recurso contencioso-administrativo correspondía al orden jurisdiccional civil o al contencioso-administrativo, pero sin contener pronunciamiento sobre la competencia para la resolución del contrato y tampoco la sentencia de la Sala Especial de este Tribunal Supremo regulada por el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 31 de enero de 1.990 se pronunció sobre la competencia para la resolución de un contrato cuyos efectos habían sido asumidos por el Ente Público RTVE, circunscribiendo sus razonamientos, que la parte recurrente invoca, al encuadramiento orgánico de los servicios públicos esenciales de radiodifusión y televisión.

En este motivo, a juicio de la parte recurrente, también resulta la infracción, por inaplicación del artículo 41.b) del Reglamento de Contratos del Estado, en relación con el 23.8 del citado Reglamento, preceptos que señalan la nulidad de las adjudicaciones realizadas en favor de empresarios que se encuentren incursos en alguna de las prohibiciones e incompatibilidades señaladas en el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado y el artículo 23.8 sanciona con la nulidad no hallarse debidamente clasificadas, en su caso, con arreglo a lo dispuesto en la presente legislación, las empresas.

Frente a las alegaciones de la parte recurrente sobre la posibilidad de no encontrarse debidamente clasificado el contratista, hay que subrayar que incumbía a la Administración la constatación de la referida clasificación, cuya ausencia no ha acreditado la parte recurrente y que además no era exigible en este tipo de contrato, pues en los artículos 98 y 109, así como en la disposición final segunda de la Ley de Contratos del Estado, la clasificación se requiere para contratar con la Administración del Estado (o sus Organismos autónomos) la ejecución de una obra de determinado presupuesto y estas normas de clasificación sólo pueden hacerse extensivas a los contratos de suministro, previo acuerdo del Gobierno, teniendo en cuenta las peculiaridades que de aquellos se derivan.

Tampoco existe infracción por inaplicación del artículo 41.c) del Reglamento de Contratos del Estado, sobre "las adjudicaciones de contratos que carezcan de consignación presupuestaria o extrapresupuestaria debidamente aprobada", pues es un vicio que rechazamos atendiendo a la cláusula cuarta del Pliego de Cláusulas particulares, que señala los créditos y anualidades con cargo a los cuales se harán los abonos al contratista, como ya destacó la STS de 19 de febrero de 1999, al resolver el recurso de apelación nº 7795/92.

Tales razonamientos motivan la desestimación del motivo.

El quinto de los motivos de casación se fundamenta al amparo del nº 4 del artículo

95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Como normas que se consideran infringidas, se señalan las contenidas en los artículos 10 y 11 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de noviembre de 1939, y artículos 3º y 4º.d) de la Orden de 11 de septiembre de 1956, en relación con el artículo 9.8 de la Ley de Contratos del Estado.

Además de lo ya indicado, en precedentes fundamentos jurídicos, la pretendida infracción de los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1.939, así como de la Orden de 11 de septiembre de

1.956, que establecen la reserva de los suministros contratados por la Administración a los productos de fabricación nacional, es una cuestión que también ha examinado ya la Sala en las citadas Sentencias de 24 de septiembre de 1.992 y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, así como en las de 30 de mayo y 27 de diciembre de 1.994 y 20 de noviembre de 1.998, cuyos fundamentos debemos reiterar aquí.En primer lugar ha de tenerse en cuenta que la Orden de 11 de septiembre de 1.956 quedó derogada por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento, en su redacción originaria (sustituidos por los artículos 9 y 23 de los textos vigentes al momento de la convocatoria impugnada), que facultaron para contratar con la Administración a las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, en las condiciones que se fijaban, así como por la normativa que contenía la legislación de contratos sobre los procedimientos de subasta y concurso, que impedía aceptar la división en dos etapas de los trámites de la licitación que prevenía la citada Orden de 1.956. Así lo entendió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 10/1.970, de 3 de julio.

En cuanto a los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1.939, como ya hemos indicado, fueron derogados por la disposición derogatoria segunda de la Ley 46/1.985, de 27 de diciembre, de Presupuestos del Estado para 1.986, norma posterior a la fecha del concurso que se impugna, pero que, en aquel momento, eran preceptos que reclamaban una interpretación restrictiva por responder a unos principios rectores de la economía española, los vigentes en 1.939, que carecían ya de aplicación.

En consecuencia, procede rechazar el motivo.

El sexto motivo se fundamenta al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Las normas que se consideran infringidas son el artículo 14 de la Constitución Española, 13 de la Ley de Contratos del Estado y 34.1 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley General Tributaria.

Estima el recurrente cuestión nuclear del recurso la infracción del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha declarado (por todas S. 22/1981, de 2 julio) que no toda diferenciación de régimen jurídico es contraria al principio de igualdad, sino que la igualdad sólo es violada «si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida». En este sentido no cabe duda que toda exención tributaria produce una diferenciación de tratamiento fiscal entre la persona beneficiada por la exención y los demás sujetos, pero esta diferenciación está justificada en los motivos que determinaron al legislador a conceder tal régimen particular, lo que implica que no pueda en estos casos entenderse que existe una discriminación carente de un fundamento objetivo y razonable, falta de justificación que, por otra parte, no cabría reprochar a la cláusula inserta en la convocatoria del concurso, sino a la norma de ley que estableció la exención a que se acoge el Ente Público RTVE.

Tratándose de contratar la compra de un material que requiere una muy concreta especificación técnica, por responder a necesidades de alta tecnología, no cabe estimar que este modo de identificación, que deja abierta la posibilidad de adquirir material de otras marcas y modelos con características equivalentes, suponga una discriminación carente de justificación objetiva y razonable, por lo que no es posible apreciar violación del art. 14 de la Constitución. De optarse por distinta solución se llegaría a la conclusión de que toda especificación muy concreta, que puede resultar imprescindible tratándose de promover la adquisición de material de alta tecnología, estaría prohibida por el art. 14 de la Constitución, lo que no es así.

Por ello, en el caso examinado, no se produce una discriminación contraria al principio de igualdad defendido por el art. 14 de la Constitución, en cuanto las especificaciones realizadas tenían como razón objetiva y suficiente las singulares cualidades tecnológicas del material que se deseaba adquirir, por lo que no es procedente aceptar este motivo.

Tampoco se vulnera el artículo 34.1 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión , aprobado por la Ley 4/1980, de 10 de enero, que señala que no tendrán valor ni efecto jurídico los pactos mediante los cuales se pretenda cambiar el sujeto pasivo del tributo. Esta falta de efecto jurídico del pacto será la consecuencia del mismo, si se pretende aplicar contra lo prevenido en el ordenamiento, pero no la nulidad de la totalidad del contrato que postula Don Carlos Manuel .

La vulneración de la jurisprudencia no se entiende producida y así, la sentencia de 1 de marzo de1989 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que es citada como infringida, sostiene "la improcedencia de la aplicación en el presente caso de la exención pretendida por la entidad apelante, que resulta patente, ya que se establece en función de una doble circunstancia, subjetiva una, ya que las operaciones que pueden obtener dicho beneficio tributario han de ser realizadas por los Organismos concretamente aludidos y objetiva otra, puesto que las operaciones han de ser efectuadas directamente por dichos Organismos, lo que excluye del derecho a obtener el señalado beneficio fiscal a cualquier entidad mercantil que indirectamente, por vía concesional o contractual, colabore en algunos aspectos con los Organismos destinatarios de dicho beneficio", pues tal doctrina está relacionada con la exención prevista en el nº 7 del artículo 34 del Texto Refundido del IGTE, en conexión con la Ley de 24 de junio de 1941 y el Decreto-Ley de 23 de agosto de 1937 y nada tiene que ver con la cuestión examinada.

Finalmente, no resulta acreditada la vulneración del artículo 24 de la Ley General Tributaria, según el cual "no se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones", ni el artículo 36 de la misma Ley, expresivo de que "la posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares", lo que no se ha producido en este caso.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del motivo.

El séptimo de los motivos de casación se formula al amparo del nº 4 del artículo

95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se estima vulnerado el apartado 2º del artículo 24 de la Constitución, el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, y el 50 del mismo Convenio, según la interpretación que hacen de los mismos el Tribunal Constitucional Español y el TEDH en diversas sentencias, cuya infracción se denuncia. También se invocan como vulnerados los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución Española.

La existencia de la invocada vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 13 de julio de 1983 (Asunto Zimmermann y Steiner) y el Tribunal Constitucional (en STC nº 36/84, 223/88, 81/89, 139/90 y 180/96, entre otras) y debe ser igualmente desestimada, en la cuestión examinada, la pretensión indemnizatoria que el apelante hace derivar de los perjuicios que dice haber sufrido por la dilación indebida que, a su juicio, experimentó el proceso en primera instancia, dando lugar a que durante su tramitación se derogara la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1986, desapareciendo así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional, con lo que, alega, se le produjeron gravísimos perjuicios, cuestión ésta que no puede plantearse judicialmente sin haberse procedido previamente conforme establecen los artículos 121 de la Constitución Española y 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dirigiendo directamente la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia.

En suma, se trata de una cuestión ajena al presente recurso contencioso-administrativo y debe ser desestimada, en coherencia con reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Finalmente, se formula el último motivo al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se estiman vulnerados los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, y párrafo 2 del artículo 106 de la Constitución Española.

Sobre este punto, procede señalar que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Finalmente, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado y como hemos indicado faltan, en la cuestión examinada, los presupuestos legales para su admisión, por lo que resulta también desestimable el motivo.

Por imperativo legal procede imponer las costas a la parte recurrente.