STS, 10 de Marzo de 1999

El Abogado del Estado interpone recurso de casación en interés de Ley contra la sentencia de 24 de abril de 1998 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que estimó el recurso contencioso-administrativo nº 1005/96 interpuesto por D. Sebastián y otras personas, contra la desestimación del recurso ordinario interpuesto ante la Jefatura del Estado Mayor del Ejército contra resolución del General Jefe de la Región Militar Noroeste, desestimatoria de sus solicitudes de ser excluidos de los turnos de las Guardias de Orden y Seguridad de su Unidad y demás cometidos propios de los Suboficiales del Cuerpo General de las Armas y quedar incluidos sólo en los turnos de Guardias de los Servicios, en su condición de suboficiales Especialistas.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por sentencia de 24 de abril de 1998, acordó estimar el recurso declarando que los recurrentes deben quedar excluidos de los turnos de Guardias de Orden y de Seguridad de un Acuartelamiento y sólo quedan incluidos en el turno de Guardias de los servicios de su especialidad; que asimismo sean excluidos de la realización de aquellas funciones y cometidos que tengan por finalidad el mando, la preparación, la instrucción y el empleo de la tropa y a percibir la gratificación por servicios extraordinarios en relación con los prestados fuera de la jornada normal.

Considerando que la doctrina establecida en la sentencia sobre las funciones de los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra es gravemente dañosa para el interés general y además es errónea, fundamenta el Abogado del Estado el recurso interpuesto en los siguientes criterios:

1. La sentencia recurrida es gravemente dañosa para el interés general:

   Desde el punto de vista técnico militar, no hay duda de que quien tiene cometidos de mando tiene la obligación de hacer Guardias de Orden y Seguridad.

   En el caso que nos ocupa, de los Especialistas, la obligación de montar las Guardias de Orden y Seguridad, que está vinculada al cometido de mando, no puede referirse a las Guardias de sus talleres o de sus Departamentos aislados, sino indefectiblemente, a las Guardias de la Unidad Militar en la que están destinados junto con el resto de los componentes de la misma. Otra interpretación partiría de un desconocimiento y de una opción desintegradora del funcionamiento general y conjunto de las Unidades.El interés general que representa de manera especial el Abogado del Estado en este recurso en interés de la Ley, demanda que no se consolide la doctrina derivada de la sentencia impugnada, pues es obvio que su mantenimiento causaría un grave daño a dicho interés general y, en concreto, a las Fuerzas Armadas, a su estructura, a su organización y hasta a la responsabilidad que la seguridad comporta.

2. La sentencia recurrida es errónea:

   Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad en dos sentencias dictadas en recurso de casación en interés de la Ley. Por la primera, de 7 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 6019/1993) se declaró como doctrina legal que los suboficiales de la Escala Básica del Cuerpo de Especialistas habían de quedar excluidos de la prestación de Guardias de Orden y Seguridad.

   En un segundo pronunciamiento, de 28 de septiembre de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 1784/94) la Sala afirmó que "los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra no están excluidos de desarrollar los cometidos de mando ajenos a su especialidad referidos en el Fundamento Primero", entre los que se incluían los de "instrucción de orden cerrado, educación física, instrucción de soldados en ejercicios de tiro, etc...", a salvo las ya referidas Guardias de Orden y de Seguridad.

   Con posterioridad a dichas sentencias, se dictó el Real Decreto 288/97, de 28 de febrero, en desarrollo de la Ley 17/1989, de 19 de julio, cuyo artículo 11.3 apodera a los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra para el desarrollo de las Guardias de Orden y de Seguridad, de las que venían siendo excluidos por comportar funciones de mando sobre las unidades, de las que eran ajenos por mandato de las Reales Ordenanzas.

A juicio de la Abogacía del Estado, de la interpretación del artículo 11.3 del Real Decreto 288/1997, en relación con el artículo 17 de la Ley 17/1989, cabe concluir que si bien los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra sólo podrán realizar cometidos de dirección de centros u organismos, dentro del ámbito de sus cometidos específicos, la atribución de funciones de mando se realiza sin ningún tipo de limitación, por razón de la especificidad de sus cometidos.

En consecuencia, la doctrina de la sentencia de 24 de abril de 1998 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, resulta jurídicamente errónea por lo que concurre tal requisito exigido por el artículo 102.b).a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para poder fundamentar este recurso de casación en interés de la Ley y solicita que se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare como doctrina legal que "tras la promulgación del Real Decreto 288/1997, los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra están obligados a realizar funciones de mando, incluidas las Guardias de Orden y Seguridad, así como aquellas funciones que tengan por finalidad el mando, la preparación, la instrucción y el empleo de la tropa".

La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de abril de 1998 en el recurso contencioso-administrativo nº 1005/96, fundamentaba el fallo en los siguientes razonamientos extractados:

1. Como ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de mayo de 1996, el artículo 17.1 de la Ley 17/1989 no es la norma decisiva para resolver el caso, dado el carácter genérico con que en el precepto aparecen fijadas las funciones del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra, pues ya el artículo 193 de las Reales Ordenanzas prevé excepciones al nombramiento del personal de todas las Escalas que monte las guardias, bien para quienes carezcan de la suficiente aptitud legal (en virtud de las normas reguladoras de las funciones de cada Cuerpo), bien por su falta de capacidad técnica, excluyendo así a quienes por una u otra razón no tienen la adecuada idoneidad para prestar tales servicios de guardia.

2. La Ley 17/1989 mantiene la diferencia entre militares con funciones de mando y militares especialistas, tal como revela el contraste entre el artículo 14 y el artículo 17, que no contempla cometido que haga referencias al empleo de la fuerza y habrá de llegarse a la consecuencia que no es cometido propio del Cuerpo de Especialistas el desempeño ordinario del mando, siéndolo del Cuerpo General de las Armas. Esta conclusión se ve reforzada por el Real Decreto 228/1997, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Cuerpos, Escalas y Especialidades fundamentales de los militares de carrera, que desarrolla la Ley 17/1989, en cuanto acepta resueltamente la profesionalización tomando distancia tanto de la confusión o solapamiento de cometidos como de su ejercicio indiferenciado por los diferentes Cuerpos específicos del Ejército de Tierra.

3. De acuerdo con lo que en esa disposición se establece, ha de tenerse en cuenta que si bien losmiembros del Cuerpo de Especialistas pueden desempeñar la dirección de centros y organismos, realizar cometidos de mando de dichos centros y organismos y, en su caso, en unidades, ejerciendo la jefatura de las mismas, sin embargo, no ha de olvidarse tampoco que esa acción directiva de mando o de jefatura de unidades por miembros del Cuerpo de Especialistas, se extiende y limita al "ámbito de sus cometidos específicos". En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 11.2 del Reglamento, el mando de las unidades, centros y organismos de la fuerza y del apoyo a la fuerza corresponde a los miembros de los Cuerpos Generales del Ejército respectivo, por lo que, cuando la función de mando es impuesta a cada Cuerpo de Especialistas de los tres Ejércitos, lo es "en el campo de su especialización" (artículo 24.2.a).

4. De este modo, en el cometido de sus funciones, los miembros de la Escala Básica del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra pueden realizar acciones ejecutivas que sólo comprendan el mando de Unidades logísticas hasta nivel de Sección, en tanto que los miembros de la Escala Media alcanzan el nivel directivo y de mando de Sección y Compañías logísticas, lo que en conclusión descarta el mando sobre Unidades de armas.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 1999.

Concurren los requisitos legales para la válida interposición del recurso, en cuanto al plazo, legitimación y no ser susceptible la sentencia recurrida de recurso de casación ordinario en la forma prevista en el artículo 102.b) de la LJCA, redacción por la Ley 10/92, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala (sentencias de 22 de diciembre de 1997, 30 de enero, 24 y 26 de marzo y 6 de abril de 1998).

Desde el punto de vista de la doctrina procesal, el carácter gravemente dañoso y erróneo de la resolución recurrida constituye el motivo esencial de impugnación en el recurso de casación por interés de Ley y en la cuestión examinada, el Abogado del Estado imputa a la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de abril de 1998, una doctrina gravemente dañosa y errónea para el interés general.

La primera consideración estriba en analizar si concurre el carácter dañoso en el caso examinado, lo que está en función de la posible incidencia en casos que puedan suponerse de fácil repetición, teniendo en cuenta la interpretación de la legalidad aplicable efectuada por la sentencia impugnada.

A este respecto, los precedentes legales y jurisprudenciales no son favorables al reconocimiento de la pretensión instada por el Abogado del Estado recurrente, concurriendo una doctrina legal precedente que puede, por sí, generar la desestimación del recurso interpuesto.

1. Desde el punto de vista del análisis de la jurisprudencia, esta Sala, en sentencia de la Sección Primera de 15 de noviembre de 1991, reconocía que la Orden de 3 de enero de 1959 excluía claramente a los miembros del Cuerpo de Suboficiales Especialistas del Ejército de Tierra en cualquier servicio de armas que le separare de su cometido específico, lo que implicaba el reconocimiento, en dicha sentencia, de la exclusión del Servicio de Guardias de Seguridad, criterio que ratifica la posterior sentencia de la Sección Primera de la Sala Tercera de 29 de octubre de 1994, que se fundamenta, especialmente, en la incidencia que el artículo 193 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, aprobadas por Real Decreto 2945/83, tiene en la cuestión examinada, en la medida en que dicho precepto establecía exclusiones para quienes por su falta de aptitud legal fijadas por las normas reguladoras de cada Cuerpo o por su falta de capacidad técnica no integraban los mencionados turnos de guardias, dada su idoneidad para prestar ese servicio. Este mismo criterio se sustenta en las posteriores sentencias de 17 de junio de 1995 y 7 de mayo de 1996, que consideran que el artículo 17.1 de la Ley 17/89 no es norma decisiva para resolver el caso, dado el carácter genérico con que en el precepto aparecen fijadas las funciones del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra.

Particular incidencia, en la cuestión examinada, tiene la sentencia de 28 de septiembre de 1996, en lo que concierne a la interpretación del artículo 17 de la Ley 17/89, de 19 de julio, en la medida en que considera que el precepto ha de entenderse en relación a los específicos del Cuerpo de Especialistas de que se trate y no en relación al mando, preparación y empleo de la fuerza y del apoyo al Ejército de Tierra a que se refiere el artículo 14.1 de la misma Ley.b) Desde el punto de vista de la aplicación legal, el artículo 17 de la Ley 17/89 indica que los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra agrupados en Escala Media y Básica, tienen como cometidos el mantenimiento, abastecimiento y en su caso, manejo de los sistemas de armas, equipos y demás medios materiales del Ejército de Tierra. También desarrollan cometidos de mando y de apoyo administrativo.

La interpretación normativa legal que se infiere del análisis de este precepto y de los precedentes artículos 13 y siguientes, especialmente el 15 y el 16, que se refieren a los Cuerpos Especiales de Intendencia y de Ingenieros, permiten llegar a la Sala a la consideración que en el caso del Cuerpo de Especialistas, la delimitación de sus cometidos no se circunscribe a ningún ámbito específico de competencia, sino que se refiere a cometidos de mando y de apoyo, que con carácter genérico, se atribuyen en el artículo 14 al Cuerpo General de las Armas, criterio que se extrae no sólo del punto de vista histórico, en la medida en que el Cuerpo de Especialistas proveniente de la Escala de Suboficiales Especialistas se regía por lo dispuesto es la Ley 14/82, de 5 de mayo, de reorganización de las Escalas Básicas de Suboficiales y especial de Jefes y Oficiales, que decía en el artículo décimo que realizarán todos aquellos servicios de campaña y guarnición que correspondan a los de su empleo en las Escalas de mando en la Unidad, Centro o Dependencia donde preste sus servicios, cuyo Jefe podrá dispensarle de la prestación de los mismos cuando la función técnica a su cargo así lo aconseje, sino también por la vía de interpretación de los artículos 98 de la Ley 85/78, de 28 de diciembre, reguladora de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y el artículo 27 del Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre, ordenador de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra.

La sentencia impugnada, al declarar excluidos de los turnos de las Guardias de Orden y Seguridad de su Acuartelamiento a los miembros de la Escala de Especialistas del Ejército, quedando incluidos en el turno de las Guardias de los Servicios de su especialidad, no realiza una interpretación que pueda considerarse gravemente dañosa y errónea en los términos que configura la doctrina jurisprudencial de este Tribunal.

Así, la sentencia de 14 de mayo de 1994 establece que el daño grave requerido ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido que ha de apreciarse como existente si el supuesto litigioso no es un caso aislado o único, sino susceptible de eventuales reiteraciones en el tiempo, con el riesgo de una reproducción de la tesis jurisprudencial errónea y un quebranto patrimonial o de otra índole para la Administración pública, circunstancias que no concurren en la cuestión examinada, que sigue una línea jurisprudencial precedente, claramente contraria a la doctrina que pretende sustentar el Abogado del Estado.

Tampoco cabe afirmar que la doctrina sentada sea errónea, puesto que en los términos que reconoce la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1998, no es suficiente con que la sentencia recurrida sea errónea, sino que además, ha de entenderse que el criterio que siente sea gravemente dañoso para el interés general, requisito indispensable para que pueda prosperar un recurso de casación en interés de ley, en función de una posible, posterior y repetida actuación de los Tribunales de Justicia, al conocer de casos iguales, por lo que sin alterar la situación jurídica particular, es necesario que sobre este punto fijase doctrina legal el Tribunal Supremo, observándose que los criterios que mantiene la sentencia recurrida, en interpretación de los artículos 14 y 17 de la Ley 17/1989, resultan de todo punto aplicables como consecuencia de la entrada en vigor del Decreto 228/1997, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Cuerpos, Escalas y Especialidades Fundamentales de los Militares de Carrera, en desarrollo de la Ley 17/1989.

En dicha disposición legal, se reconoce en el artículo 11, apartado segundo, el mando de las Unidades, Centros y Organismos de la Fuerza y del apoyo a la Fuerza que corresponde a los miembros de los Cuerpos Generales del Ejército respectivo y de Infantería de Marina, pudiendo desempeñar la Jefatura o Dirección de otros órganos del Ministerio de Defensa y entre las competencias típicas que el capítulo IV, concerniente al Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra (artículo 24), delimita en sus cometidos básicos, no se incluyen en su integridad los que pretende el pronunciamiento del Abogado del Estado, en la medida en que diferenciados los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra, sus cometidos se concretan en funciones de mando, administración, apoyo al mando, técnico, facultativa y docencia y diferenciados en la Escala Media y en la Escala Básica, corresponde a la Escala Media las especialidades de administración, abastecimiento, mecánica de materiales, mecánica de armas, sistemas electrónicos y técnicas de apoyo y en la Escala Básica, las especialidades de administración, telecomunicaciones, electrónica, electricidad, informática, automoción, instalaciones, metalurgia, mantenimiento de aeronaves, mantenimiento de armamento y material, equipos y subsistencias, almacenes y parques y cría caballar, contenidos básicos que no concurren en la pretensión instada por el Abogado del Estado en la formadescrita en su formulación.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado, sin hacer especial imposición de costas.