STSJ Andalucía 3136/2003, 29 de Octubre de 2003
| Ponente | D. LUIS G. ARENAS IBAÑEZ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 3136/2003 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N 3136 DE 2.003
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLO
DÑA. MARIA TERESA GOMEZ PASTOR
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de Octubre de dos mil tres.-
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2791/1998, interpuesto por D. Luis Alberto y D. Juan Antonio contra el MINISTERIO DE DEFENSA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Mediante sendas Resoluciones del General Jefe de la Zona Militar de Melilla se desestimaron los recursos ordinarios que D. Juan Antonio y D. Luis Alberto habían interpuesto respectivamente contra las Resoluciones de fecha 25 de Febrero y 17 de Marzo de 1.998 del Coronel Jefe del RIL "Regulares de Melilla nº 52" por las que se rechazaban sus peticiones de ser excluidos en los turnos de las Guardias de Orden y Seguridad (incluidos los retenes o guardias de fronteras) y de los eventuales cometidos y funciones que pudieran encomendarles directamente relacionados con el mando, preparación, instrucción y empleo de la Tropa y con el mando de unidades, centros y organismos de la fuera y del apoyo a la fuerza, debiendo quedar incluidos únicamente en el turno de las "Guardias de los Servicios" de su Especialidad así como en el mando de centros, organismos y unidades en el ámbito de sus cometidos específicos (que son los de mantenimiento, abastecimiento y manejo del material), y siempre en el campo de su especialización, y funciones docentes (instrucción y enseñanza) en materias específicas de su especialidad
El día 22 de Julio de 1.998, tras su anuncio ante la Administración demandada, se interpuso por los Sres. Juan Antonio y Luis Alberto recurso contencioso-administrativo contra dicha Resolución acordándose sustanciar por los trámites de los artículos 52 y ss de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo el recurso de cuantía indeterminada, a cuyo efecto se ordenó a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de las personas interesadas.
Llevado a cabo lo anterior se dio traslado a la parte actora del expediente administrativo para que en el plazo de veinte días formalizara escrito de demanda, lo que verificó; de la misma se dio traslado a la Administración demandada para que la contestara lo que asímismo llevó a efecto
Mediante providencia de 18-9-2000 se acordó no recibir el pleito a prueba, quedando los autos sobre la mesa para resolver y señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todos los trámites legalmente previstos.
Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional analizar la conformidad a Derecho de las Resoluciones del General Jefe de la Zona Militar de Melilla se desestimaron los recursos ordinarios que D. Juan Antonio y D. Luis Alberto habían interpuesto respectivamente contra las Resoluciones de fecha 25 de Febrero y 17 de Marzo de 1.998 del Coronel Jefe del RIL "Regulares de Melilla nº 52" por las que se rechazaban sus peticiones, deducidas en fechas 23 de Febrero y 9 de Marzo de 1.998, de ser excluidos en los turnos de las Guardias de Orden y Seguridad (incluidos los retenes o guardias de fronteras) y de los eventuales cometidos y funciones que pudieran encomendarles directamente relacionados con el mando, preparación, instrucción y empleo de la Tropa y con el mando de unidades, centros y organismos de la fuera y del apoyo a la fuerza, debiendo quedar incluidos únicamente en el turno de las "Guardias de los Servicios" de su Especialidad así como en el mando de centros, organismos y unidades en el ámbito de sus cometidos específicos (que son los de mantenimiento, abastecimiento y manejo del material), y siempre en el campo de su especialización, y funciones docentes (instrucción y enseñanza) en materias específicas de su especialidad
Los demandantes recurren la antedicha Resolución administrativa argumentando que son Suboficiales Especialistas (Escala Básica) destinados en Melilla (Regimiento RIL-52) y durante el tiempo que llevan al servicio del ejército han estado dedicados al mantenimiento, reparación, empleo y conservación del material y armamento militar en las Unidades de su destino, realizando los cometidos relacionados con su especialidad, ello de acuerdo con la preparación recibida en el seno de las Fuerzas armadas que no incluía la específica que reciben los militares del Cuerpo General de las Armas que faculta para ejercer el mando sobre la Tropa y sobre el empleo e instrucción de la misma. Pese a lo anterior les han venido nombrando Guardias de Orden y Seguridad y eventuales cometidos de mando de Unidades de Tropa e instrucción de Tropa, esto es, las mismas guardias y cometidos que corresponden y realizan los Suboficiales del Cuerpo general de Armas, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Ley 17/1989 y en el Real Decreto 288/1997 que los desarrolla, zanjando definitivamente la cuestión el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de Marzo de 1.999, dictada en recurso de casación en interés de la ley, sentando doctrina coincidente con la tesis de los recurrentes; doctrina y normativa confirmadas por la regulación posterior contenida en los artículos 26 y 29 de la Ley 17/1999, determinando un régimen de personal que en nada altera lo anterior. Además de que se declaren contrarias a derecho las resoluciones recurridas solicitan que se reconozca su derecho a ser excluídos de los turnos de los Guardias de Orden y Seguridad de su acuartelamiento y de todas aquéllas funciones y cometidos que tengan por finalidad directa el mando, preparación, instrucción y empleo de la Tropa, y piden asimismo que se reconozca su derecho a ser indemnizados con la gratificación por servicios extraordinarios, en concepto de daños y perjuicios, en relación con las guardias de seguridad (24 horas de duración) y guardias de orden (72 horas de duración) que les han sido exigidas ilegalmente y son extraordinarias en cuanto a su duración, ello de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 2494/91.
La defensa de la Administración demandada, por su parte, mantiene que la Sentencia invocada en interés de la ley no tiene su fundamento en la Ley 17/1989 sino en las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra y a la Orden de 3 de Enero de 1.959; y que con la entrada en vigor de la Ley 17/1999, y más concretamente al amparo de su artículo 24.3, la cuestión queda definitivamente zanjada al quedar incluidos todos los componentes de los Cuerpos Específicos de los Ejércitos en los correspondientes turnos de guardias de seguridad, lo que viene a modificar el régimen jurídico anterior. Argumenta, respecto a la aplicabilidad temporal de este texto legal, que el derecho de los miembros del cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra a ser eximidos de nombramiento para Guardias, reconocido por el Tribunal Supremo en la Sentencia mencionada, no es un derecho subjetivo cubierto con la garantía constitucional de la irretroactividad in peius, dado que el legislador sólo tiene pro límite los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente; y añade a lo anterior que pese a los pronunciamientos judiciales que se han producido en la materia los afectados por aquéllos deberán realizar guardias y servicios en base al principio constitucional de igualdad. Refiere por último que no es posible la ejecución de Sentencias cuyo fallo se fundamente en la Ley 17/1989 y normativa de desarrollo según lo dispuesto en el artículo 105 Ley 29/1998 dado el cambio legislativo operado por la Ley 17/1999
La cuestión que nos ocupa ha sido ya resuelta por esta Sala en diversas Sentencias entre las que citamos la de fecha 27 de Febrero de 2.003, dictada en recurso 2.598/1.997, y dos de fecha 30 de Julio de 2.001, dictadas en recursos 309/1996 y 311/1996, en las que se modifica el criterio mantenido con anterioridad a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999, dictada en recurso de casación en interés de ley.
Decíamos que en la citada Sentencia del Tribunal Supremo se declara no haber lugar al recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias de fecha 24 de abril de 1.998, que declaró que los recurrentes, miembros del cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra, deben quedar excluidos de los Turnos de Guardias de Orden y de Seguridad y sólo quedan incluidos en el Turno de Guardias de los Servicios de su especialidad; y que así mismo sean excluidos de la realización de aquellas funciones y cometidos que tengan por finalidad el mando, la preparación, la instrucción y el empleo de la tropa. El Tribunal Supremo estima que esta doctrina no realiza una interpretación que pueda considerarse gravemente dañosa y errónea en los términos que configura la doctrina jurisprudencial, no pudiéndose afirmar, tampoco, que la indicada doctrina sea errónea, por lo que desestima la pretensión del Abogado del Estado que solicitaba la declaración como doctrina legal que "tras la promulgación del Real Decreto 288/1997, los miembros del Cuerpo de Especialistas del...
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