STS, 29 de Octubre de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 2064/1991 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº 2064/91 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso- administrativo número 188/1988, de fecha 14 de noviembre de 1990, sobre Acta de liquidación en materia de Seguridad Social, habiendo sido parte apelada la entidad mercantil "Remolcadores Boluda, S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales D. José Granados Weil.
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, se ha tramitado el recurso nº 188/1988, promovido por la entidad mercantil "Remolcadores Boluda, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Acta de liquidación nº 2301/86, por importe total de 5.995.382 pesetas, cuya validez fué confirmada por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, de 22 de junio de 1985, a su vez confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 27 de noviembre de 1987.
Dicho Tribunal dictó Sentencia, con fecha 14 de noviembre de 1990, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimando como estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil REMOLCADORES BOLUDA, S.A. contra la resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de 22 de junio de 1987, y contra la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social. Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social del Ministerio de fecha 27 de noviembre de 1987 que desestimó el recurso de alzada, contra la anterior, en consecuencia declaramos dichas resoluciones no conformes a Derecho, anulándolas y dejándolas sin efecto. Sin hacer especial declaración sobre las costas."
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:
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El Abogado del Estado, que invoca en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 que declara la procedencia de cotización adicional por las horas extraordinarias, solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la apelada.
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El Procurador de los Tribunales D. José Granados Weil, en nombre y representación de la entidad mercantil "Remolcadores Boluda, S.A.", quien, alega en primer lugar, que la aludida sentencia de 27 de marzo de 1991 invocada por la defensa del Estado ha sido recurrida en revisión y en segundo lugar, que el R.D. 1/85 de 5 de enero sobre cotización a la Seguridad Social por horas extraordinarias excede del ámbito marcado por el art. 73.1 párrafo 2º g) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de1974, solicitando se dicte sentencia por la que se confirme la dictada con fecha 14 de noviembre de 1990 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y fallo la audiencia del día veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y seis, en cuya fecha ha tenido lugar.
La sentencia recurrida estima el recurso contencioso administrativo nº 188/90, interpuesto por la representación procesal de la empresa "Remolcadores Boluda, S.A.", contra Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 27 de noviembre de 1987, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la Entidad recurrente, contra resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, de 22 de junio de 1987, confirmatoria del Acta de liquidación de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social nº 2301/86, por importe de 5.995.382 pesetas, por diferencia de cotización por los trabajadores relacionados en el Anexo, por no incluir en la base de cotización de contingencias comunes los conceptos salariales correspondientes al jornal de 1º y 2º día de descanso, jornal de los días festivos y art. 43 de la Ordenanza de Tráfico Interior de Puertos y otros, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Aplicación a la empresa y por no efectuar la cotización adicional de las horas extraordinarias no estructurales, según resulta de la citada documentación oficial, considerándose infringidos los artículos 15, 16 y 19 del D. 2864/74 de 30 de agosto, art. 20 en relación con el art. 4º y 7º del R.D. 1/1985 de 5 de enero.
Con carácter previo al examen del fondo del asunto procede examinar las normas legales aplicables que pueden concretarse en la siguiente evolución:
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El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 estableció en el art. 73.1 las normas para fijar las bases de cotización, en las que no debían computarse, entre otros conceptos, según el apartado g), las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, añadiendo en el nº 2º que, no obstante lo dispuesto en el apartado g) del número anterior, podrían acordarse en cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya por sectores laborales en los que la prolongación de jornada sea característica de su actividad.
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Con posterioridad, el Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre, sobre Gestión Institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, en su disposición final tercera , además de la cotización específica de Formación Profesional a que se refieren los números 2) y 3), faculta en el número 1) al Gobierno, con carácter general, para dictar las disposiciones oportunas con el fin de modificar las actuales normas de cotización y recaudación de cuotas a fin de conseguir que los nuevos sistemas se ajusten a criterios de progresividad, eficacia social y redistribución.
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Con la cobertura que le otorgaban dichas normas el Real Decreto 82/1979 estableció la cotización adicional por horas extraordinarias y dispuso la formación de una Comisión, cuya composición se determinó por Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 20 de abril de 1979, y por nueva Orden Ministerial de 16 de junio de 1979 se reguló la cotización por horas extraordinarias, cuyas bases y tipos de cotización fueron sucesivamente fijados: por Real Decreto 107/1980, de 18 de enero, para el año 1980; por Real Decreto 1858/1981, de 20 de agosto para el año 1982; por Real Decreto 92/1983, de 19 de enero para el año 1983; por Real Decreto 46/1984 de 4 de enero, para 1984; por Real Decreto 1/1985 de 5 de enero, para el año 1985; por Real Decreto 2475/85, de 27 de diciembre, para el año 1986 y por Real Decreto 41/1987, referida a las horas extraordinarias del año 1987.
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Todos esos Reales Decretos que establecieron las bases y tipos de cotización entre 1979 y 1986 han sido objeto de impugnación directa ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que ha desestimado la totalidad de los mismos en sentencias de las antiguas Salas Cuarta y Tercera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1983, de 31 de enero de 1985, 22 de abril de 1985, 25 de septiembre de 1986, 19 de abril de 1988, 28 de junio de 1988 y 12 de junio de 1989.
La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de fecha 9 de marzo de 1992 en Recurso extraordinario de revisión de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ promovido por el Abogado del Estado contra sentencia de 27 de marzo de 1991 de esta Sala que declaró la nulidad del art. 7 del R.D. 2475/85 de 27 de diciembre, rescindiendo parcialmente dicha sentencia firme, declarando como contenido de su pronunciamiento tercero, la desestimación del recurso contencioso administrativo deducido por la recurrente frente al mencionado Real Decreto por hallarse ajustado a derecho y ser válido elcitado art. 7º del mismo en su integridad.
En el caso examinado, la sentencia impugnada, partiendo de que en las cotizaciones a la Seguridad Social la Constitución sujeta a reserva material de ley dicho ámbito, niega la posibilidad de que el Reglamento regule dicha materia con la sola apoyatura del R.D. 92/83 de 19 de enero; llegando a la conclusión negativa sobre la cobertura legal suministrada por esta última norma y a la consecuencia de enjuiciar la validez del art. 7º del citado Decreto a la sola luz del contraste con la Ley General de la Seguridad Social que sólo permitirá declarar la validez del precepto en cuanto se acomode a la misma pero no en aquello que la altere o suponga innovación.
De lo hasta ahora razonado se desprende que para una adecuada solución del presente debate, es necesario discernir sobre si las cotizaciones a la Seguridad Social se hallan sujetas o no al principio de reserva de ley en sentido material, es decir, por requerirlo así un concreto precepto de la norma constitucional. Entre los que ésta dedica al sistema de Seguridad Social, configurado en el art. 41 como un régimen público, unitario y universalizado, que muestra la evolución desde un sistema de seguros a la más amplia concepción de servicio público, como función publica estatal, y entre los preceptos que podían fundar la tesis de la reserva de Ley "ex constitutione", se encuentran los artículos 129.1 y 31.3 de la Constitución. En cuanto al primero de ellos, según el cual "La Ley establecerá las normas de participación de los interesados en la Seguridad Social...", parece claro que lo sometido a reserva material de Ley, y de carácter absoluto, es la participación de los interesados en los órganos de gestión de la Seguridad Social, y no la aportación económica o participación contributiva según ha destacado la doctrina, de manera que solo el art. 31.3 es la norma constitucional de la que puede nacer la reserva de ley.
Así, aun admitiéndose que por configurarse las cotizaciones de empresarios y trabajadores a la Seguridad Social como prestaciones patrimoniales públicas, es decir, como deberes de contenido real no derivados de relaciones de supremacía especial sobre tales sujetos, encuadrables en el art. 31.3 del texto constitucional, fuera exigible para tales aportaciones la reserva material de ley que tal precepto prescribe, la exigencia de dicho rango normativo sería calificable como relativa, de donde se desprenden las siguientes consecuencias:
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No cabe su identificación con los tributos, pues aparte de su naturaleza, las instituciones jurídicas se califican por el régimen jurídico aplicable, y el previsto para aquellas por la Ley General Tributaria y demás normas concordantes difiere del establecido para las aportaciones al sistema de la Seguridad Social.
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En el ámbito de estas cotizaciones son válidas las remisiones normativas contenidas en la norma legal reguladora de la materia, por lo que no incurrirán en tacha de inconstitucionalidad sobrevenida las habilitaciones a la potestad reglamentaria contenidas en diversos preceptos de la LGSS (Texto Refundido de 30 de mayo de 1974) tales como los artículos 71 y 73.2 del mismo.
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Esta doctrina recuerda la mas reciente sentencia de esta Sección de 27 de julio de 1995 que reconoce que la posible ampliación a la cotización por horas extraordinarias está prejuzgada en el precitado art. 73.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y desde el punto de vista del principio constitucional de reserva de ley en nada puede ser tachado aquel, al establecer lo que denomina "cotización adicional por horas extraordinarias".
El art. 7º del Real Decreto 2475/85 y, en especial el art. 7 del Real Decreto 1/85 de 5 de enero, en que se basa el acta recurrida, contiene dos diversos mandatos normativos: el primero, es la sujeción a cotización adicional de la remuneración percibida por los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias, y el segundo, conforme al cual no existe correlación necesaria entre dicha cotización adicional y la cuantía económica de las prestaciones de Seguridad Social, en tanto en cuanto, dicha cotización no es computable en la base reguladora de estas.
De esta forma, solo el primero de tales mandatos, es decir, el establecimiento de una cotización adicional sobre aquellas percepciones cae en el ámbito de la reserva material de ley que podría predicarse ex art. 31.3 de la Constitución, pues las prestaciones patrimoniales públicas se limitarían al deber de cotizar y a los elementos configuradores de la aportación, en su caso, pero no a la exigencia del rango normativo en la regulación de la Seguridad Social, como es el de la correlación entre cotización y base reguladora de las prestaciones.
En definitiva, el tipo de cotización que se aplica por los Reales Decretos reguladores de la obligación de cotizar por horas extraordinarias coincide con el tipo único establecido en el art. 71 de la Ley General de la Seguridad Social y por otra parte la posible ampliación del mismo a las horas extraordinarias se encuentraprevista, por el artículo 73.2 de la citada ley, no produciéndose, en consecuencia, por el R.D. 1/85 de 5 de enero, una vulneración del principio de reserva de ley.
Finalmente, procede afirmar que en el artículo 19 del Reglamento para los Trabajadores del Mar, se señala una jornada máxima de doce horas salvo en los casos de fuerza mayor, y que peligre la seguridad del buque, o de la carga, o para proveer el buque de víveres, combustible o material lubrificante en casos de apremiante necesidad, o de descarga urgente, por deterioro de la mercancía transportada, y en el artículo 20 se prevee un exceso, sobre la jornada máxima de trabajo que pudiera resultar de la aplicación de la diaria, consignada en el artículo anterior que podrá ser objeto de compensación por descansos en los términos del artículo 40.3. Esta normativa es acorde con la naturaleza de la actividad laboral propia de la navegación que comporta la ampliación de la jornada laboral en los términos previstos en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se determina, a los mismos efectos que pueda en los convenios colectivos, regularse jornadas anuales, respetando el máximo de horas extraordinarias diarias, de lo cual se deduce que por la parte demandante en el proceso contencioso-administrativo se pudo postular su pretensión acreditando que en el convenio colectivo vigente las horas extraordinarias que se hicieron constar en el acta de inspección, y que no han sido objeto de controversia ni de prueba en contrario, se hallaban compensadas por unos descansos previstos en el convenio; y sin embargo, los argumentos esgrimidos por la parte apelada no se apoyaron en prueba suficiente que los avalase.
Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de apelación. No se aprecian méritos para una expresa condena en costas, a tenor del art. 131 LJCA.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación nº 2064/91 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia (nº 1109/90), dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 14 de noviembre de 1990, recaída en el recurso contencioso administrativo 188/88, y en su consecuencia revocando la citada sentencia, desestimar el citado recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Remolcadores Boluda, S.A., contra las resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo de Valencia de 22-6-85 y la de 27-11-87, de la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social, por resultar los mismos ajustados a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico
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...1-12-1994 que cita las de 2-11-1987; 9-4-1988, 30-6-1988, 15-10-1988 , 9-6-1989 y 19-2-1990 y en semejante sentido Ss. T.S. 4-11-1996 ,29-10-1996, 26-7-1996, 28-6-1996, 26-5-1994, 9-2-1994, 28-11-1992, 6-3-1992, 19-10-1990, 24-11-1989, 9-6-1989, 2-11-1987 ); de manera que el alcance de los ......
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