ATS 1266/2014, 17 de Julio de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2014:7311A |
| Número de Recurso | 934/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1266/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª, en el Rollo de Sala 38/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado 34/2013, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Betanzos, dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 en la que se condena a Modesto , como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 2 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El penado indemnizará a Jose Pedro en la cantidad de 126.516,64 .
Se absuelve a Modesto del delito de apropiación indebida por el que había sido acusado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Modesto mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Estrugo Lozano, con base en los siguientes cuatro motivos: quebrantamiento de forma, infracción de ley, error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por Jose Pedro , a través del Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
En el primer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , por incongruencia omisiva.
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Según el recurrente la Sala de instancia no se ha pronunciado sobre la solicitud de nulidad de actuaciones o la retroacción de las mismas hasta la fecha del auto de apertura del juicio oral, por no haber declarado responsable civil directo a la entidad Banco Etchevarría.
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El art. 851.3º LECRIM , como motivo de interposición del recurso de casación, prevé que en la sentencia no se hayan resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas, SSTS nº 1.094/2.006, de 20 de Octubre , y nº 1.008/2.006, de 19 de Octubre - que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS nº 2.026/2.002, de 2 de Diciembre , se declara que la llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
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En el caso que nos ocupa, la cuestión que plantea el recurrente ha sido resuelta de forma verbal por la Sala al inicio del acto de juicio, cuando se propuso como cuestión previa, rechazando la pretensión de nulidad porque no se había formulado acusación contra la entidad bancaria. Por tanto, sí resuelve la cuestión concreta en lo que a la falta de legitimación pasiva se refiere.
Asimismo, no se trata de una verdadera pretensión ignorada por el Tribunal de instancia, sino de una mera alegación que apoya una pretensión, cual es la incriminación como responsable civil directo de la entidad bancaria Banco Etchevarría contra la que nadie ha formulado acusación ni como responsable civil directo ni subsidiario.
No obstante, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia exculpa a dicha entidad al no considerar acreditado que el acusado hubiera propuesto a la misma la liberación del piso que iba a ser entregado al denunciante de la carga hipotecaria existente. Por tanto la contestación a la alegación del recurrente viene recogida en la sentencia de forma implícita.
El desacuerdo mostrado por el recurrente sobre la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, será desarrollado en el siguiente Fundamento de esta resolución al que nos remitimos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885. nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 251 del CP . En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM .
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Pese a que el recurrente interpone tres motivos casacionales de contenido dispar, en los tres discrepa de la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Considera que no hubo engaño ni voluntad de defraudación, sino que todo lo acontecido fue fruto de un fracaso empresarial que debería ser solventado en la Jurisdicción civil. El denunciante conocía la existencia de la carga hipotecaria previa a la firma del contrato de compraventa del inmueble, o bien pudo conocerla con solo acudir al Registro de la Propiedad de Betanzos, pero las dificultades económicas posteriores que sufrió el recurrente impidieron la cancelación de la hipoteca de la vivienda del denunciante. En realidad los tres motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).
La diferencia entre un mero incumplimiento civil y un negocio jurídico fraudulento radica en función de si la intención de incumplir lo pactado existía o no ya desde un principio, esto es, desde el momento en que se contrató con los perjudicados. Por tanto, para que exista infracción penal, el dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( SSTS 692/97, 7-11 ; 523/98, 24-3-99 ; 411/04, 25-3 ; 182/05, 15-2 ).
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En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha quedado acreditado que el acusado, actuando como representante y administrador de la empresa promotora de bienes inmuebles, Inmobiliaria Noster Betanzos SL, procedió a constituir a favor del Banco Etchevarría una hipoteca sobre la finca matriz sita en c/ Frade de la localidad de Sada, donde se encontraba en fase de construcción un edificio de tres plantas y planta bajo cubierta, con dos sótanos destinados a local comercial, estando proyectadas ocho viviendas en las plantas antes citadas. Con fecha 2 de agosto de 2002 el acusado, actuando en representación de la citada empresa, firmó un contrato de compraventa con Jose Pedro , sobre un futuro piso de la mencionada promoción, con garaje y trastero encontrándose todo ello en construcción, y procediendo a abonar en ese momento el comprador la cantidad de 51.446,64 . En fechas posteriores el comprador ha ido abonando la totalidad del precio estipulado (120.202,42 más IVA) que fue completado el día 28 de octubre de 2003.
En el momento de la compra de la vivienda en documento privado, el comprador desconocía que existiese carga alguna sobre los bienes inmuebles. El vendedor no informó al comprador de la existencia de una carga hipotecaria constituida sobre la finca. En fecha 29 de marzo de 2004 el Banco Etchevarría procedió a la redistribución de la carga hipotecaria siguiendo el protocolo establecido, esto es, considerando la tasación de cada piso incluida en el crédito promotor y el principal del crédito. El acusado no canceló la hipoteca que pesaba sobre el inmueble comprado por el Sr. Jose Pedro , de modo que pese a haber pagado éste el precio del piso se quedó sin él por cuanto el Banco se ha adjudicado el inmueble en procedimiento ejecutivo.
Pese a que el recurrente sostiene que el querellante conocía la existencia de la hipoteca que había contraído el constructor con el Banco Etchevarría, la Sala de instancia llega a la conclusión de que el acusado no informó al denunciante de la existencia de la hipoteca en el momento de la venta del inmueble, y así lo expone en el Fundamento Jurídico Primero, a través de los siguientes elementos probatorios:
- La declaración del denunciante Sr. Jose Pedro en el plenario, donde afirma rotundamente que el acusado no le informó de la existencia de la hipoteca ni de la distribución de las cargas. Declaró que continuamente requirió al recurrente para la elevación a escritura pública del documento privado y que éste lo fue aplazando dándole excusas. Hasta el año 2005 en que fue al Registro de la Propiedad y comprobó que el piso tenía una carga hipotecaria y dos embargos preventivos, no tuvo conocimiento de la existencia del gravamen. Pese a que el recurrente alega que la falta de este tipo de comprobaciones indican el desinterés por parte del denunciante y que sí se le advirtió de la existencia de esa hipoteca, el denunciante explicó que no fue al Registro en el momento de la compra porque compró sobre plano. En relación al contenido de la cláusula segunda del documento privado, que establece la posibilidad de pagar el resto del precio mediante cheque bancario "o bien mediante subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. concertará con la entidad bancaria correspondiente" declaró que dicha cláusula le da la posibilidad de subrogarse pero es evidente que la rechazó al abonar la totalidad del precio.
Pues bien, la Sala de instancia ha otorgado total credibilidad a lo declarado por el testigo frente a lo declarado por el acusado, pues la finca matriz ya estaba gravada con un préstamo hipotecario en el momento de la firma del documento privado y tal hecho no se refleja en el mismo.
- La prueba documental consistente en el contrato privado de compraventa, donde se recoge que el comprador adquiere "sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se deriven de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal la vivienda, trastero y plaza de garaje".
- La falta de constancia sobre que el comprador fuera informado de la existencia de dicho gravamen cuando fue haciendo los pagos parciales hasta alcanzar la totalidad del precio de la finca. Ello indica para la Sala de instancia que actuaba en la creencia de que no había crédito hipotecario alguno en el que habría de subrogarse.
- En relación a la versión del acusado, cuando sostiene que el Banco sabía que no se podía hacer la redistribución de las cargas sobre el piso en cuestión por haber sido pagado en su totalidad, la Sala de instancia no considera lógica dicha versión, pues tal circunstancia fue negada por el empleado del Banco, Gustavo , cuando señaló en el Plenario que el acusado no propuso dejar libre el piso de la carga hipotecaria. Señaló igualmente que la distribución de las cargas se hace conforme a protocolo, es decir en el crédito promotor se hace una tasación de cada piso y del principal del crédito.
- No ha quedado probado que el acusado hubiera propuesto al Banco la liberación del piso de la carga hipotecaria por constar ya abonado la totalidad del precio del mismo. El acusado no participó al Banco tal circunstancia ni destinó el dinero recibido en pago del precio a disminuir la parte de la cuota hipotecaria de la que el piso debería responder.
En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECRIM .
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
