SAP Orense 3/2005, 6 de Abril de 2005
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2005:240 |
| Número de Recurso | 2/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 3/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 3
En Ourense, a Seis de Abril dos mil cinco.
En el Sumario 1/04 del Juzgado de Instrucción número seis de Ourense, Rollo de Sala 2/04, seguido por supuesto delito contra la salud pública y tenencia de armas contra Carlos Miguel nacido en Ourense, el 19-3-69 , hijo de Francisco y de María , con DNI nº NUM000 y con domicilio en Ourense RUA000 nº NUM001 - NUM002 , , representado por la procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez. y defendido por el letrado D. Alfonso Pazos Bande . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal. Es ponente la Ilma. Sra. Dña. JOSEFA OTERO SEIVANE.
Se iniciaron las actuaciones en virtud de diligencias nº 7.165 de Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 5 de noviembre de 2003. Por resolución de fecha 6 de noviembre de 2003 se acordó la incoación de diligencias previas. Por auto de fecha 8 de noviembre de 2003 se acordó seguir el procedimiento contra Carlos Miguel como autor de un delito de tráfico de drogas y otro de tenencia ilícita de armas. Por resolución de fecha 2 de Febrero de dos mil cuatro se transforman las presentes diligencias en sumario ordinario 1/04. Por auto de 29 de Marzo de 2004 se declaró procesado a dicho imputado, como presunto autor de un delito contra la salud pública por tenencia de droga preordenada al tráfico en establecimiento abierto al público y de un delito de tenencia ilícita de armas. Por auto de 4 de mayo de 2004 se ordena elevar la causa a esta Audiencia.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.2º del Código Penal y un DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS del art.563 del mismo texto legal .De los expresados delitos es autor el procesado Carlos Miguel .
Procede imponer al procesado las penas: NUEVE AÑOS DE PRISION y 24.000 euros de multa por el delito contra la salud pública y DIECIOCHO MESES DE PRISION por el delito de tenencia ilícita de armas. Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.
La defensa del acusado, en igual trámite de calificación definitiva, estimó que su defendido no es autor de los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal.
HECHOS PROBADOS
Se declaran expresamente probados los hechos siguientes:Teniendo conocimiento de que el fallecimiento en su domicilio de una joven podía tener relación con el consumo de droga adquirida en el bar " DIRECCION000 ", regentado por el procesado Carlos Miguel , sin antecedentes penales, miembros del grupo operativo de la Policía judicial solicitaron y obtuvieron el día seis de noviembre de 2003 autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio del mismo, sito en el piso NUM002 del edificio número NUM001 de la RUA000 de esta ciudad.
Sobre las 17,40 horas del indicado día, los agentes policiales se presentaron en el bar " DIRECCION000 " con la finalidad de proceder a su registro y de trasladar al titular hasta su domicilio para la práctica del autorizado judicialmente. Al observar la entrada de los policías y reconocer a uno de ellos, el procesado se dirigió corriendo hacia la dependencia dedicada a cocina, contigua a la barra, siendo perseguido por los agentes que le dieron alcance cuando, con las manos hacia atrás, sujetaba una bolsa de color negro tratando de vaciar en el fregadero la sustancia que contenía y que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 125,200 gramos y una riqueza de 78,93 %, que el procesado detentaba para su posterior distribución a terceros, en el mismo establecimiento ascendiendo su valor en el mercado en caso de venta por gramos a 10.354,05 euros y en caso de venta por dosis a 12.906,76 euros
Seguidamente los agentes procedieron al registro del bar, ocupando dentro de un chaleco del procesado colgado en un muro, un envoltorio plástico conteniendo 0,241 gramos de cocaína, con una riqueza de 77,30% y un valor en el mercado de 18,06 euros; dentro de la cocina, tras el microondas, una libreta con anotaciones de numerosos nombres seguidos de cantidades de dinero o de la letra g, bajo la máquina de cortar fiambre, un cuchillo de grandes dimensiones con restos de polvo blanco, sobre una mesa, un estuche con una bolsa plástica negra con recortes circulares, en una cesta de mimbre, trozos de plástico recortados; y en un mesado detrás de la barra, dentro de una caja registradora, una pistola marca FT, modelo GT28, carente de número de identificación, con un cargador conteniendo siete balas, la cual era inicialmente de alarma para cartuchos de 8 milímetros, si bien fue transformada mediante la sustitución del cañón primitivo por otro nuevo de acero, adaptándola para disparar cartuchos metálicos de fuego real del calibre 6,35 milímetros. Se ocuparon, asimismo, 230 euros en poder del acusado el cual fue trasladado a continuación hasta su domicilio para la práctica del registro.
Carlos Miguel era en la fecha de autos consumidor de cannabis y cocaína.
Por razones sistemáticas procede entrar a analizar, con carácter previo, las cuestiones de índole procesal planteadas por la defensa en orden a la nulidad del Auto de entrada y registro en el domicilio del procesado y de los registros practicados en el mismo y en el bar " DIRECCION000 ".
Denuncia con respecto al Auto la falta de mención de los policías que deberían de practicar el registro domiciliario, la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal, que carece de sentido autorizar la práctica de la diligencia en la tarde del mismo día para añadir seguidamente que cabe recurso de reforma en el plazo de tres días y, por último, que infringe la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que transcribe parcialmente, relativas a la necesidad de mandamiento judicial para el registro de la cocina de un bar, a la necesidad de asistencia letrada para la validez del consentimiento prestado por un detenido para el registro de su vivienda, y a los requisitos de los Autos habilitantes de la entrada y registro en domicilio, con especial incidencia en la falta de fundamentación y en los datos a valorar por el Instructor.
El examen de tales cuestiones obliga a distinguir entre el registro practicado en el domicilio del procesado y el llevado a cabo en el establecimiento que regenta. En cuánto al primero, partiendo del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el artículo 18.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales, la jurisprudencia ha ido creando un cuerpo de doctrina en torno a las exigencias que habrán de cumplir las diligencias de entrada y registro para hacerlas constitucionalmente legítimas. Entre ellas cobra especial importancia la motivación de la resolución judicial, repetidamente exigida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en caso de falta de consentimiento del interesado (así artículos 550 y 558) e indispensable para conocer las razones que llevan a la injerencia como medio necesario para la obtención de pruebas tras el indispensable juicio de proporcionalidad entre el derecho que se sacrifica y el fin perseguido. Aun cuando la jurisprudencia viene admitiendo la parquedad de la motivación, la integración del Auto mediante la remisión a la solicitud inicial e incluso la utilización de modelos impresos, reiteradamente viene pronunciándose sobre la insuficiencia de motivación cuando para dictar el Auto se utilicen impresos que carezcan de toda referencia al caso concreto ( SS.T.S 22-3-1994 y 22-3-1996 ). Esto ocurre en elsupuesto que nos ocupa en el que la lectura del Auto cuestionado revela que sus fundamentos jurídicos responden a un modelo preexistente, sin alusión alguna a las circunstancias o datos del caso, de modo que no es posible conocer las razones y en virtud de que intereses se acuerda la medida. Es por ello que debe considerarse nulo, con la consiguiente nulidad del registro domiciliario, de ahí que ninguna referencia al mismo se efectúe en el relato de hechos probados. Partiendo de su nulidad, resulta innecesario abordar los restantes defectos apuntados por la defensa.
Distinta respuesta merece el registro practicado en el bar " DIRECCION000 " cuya validez no ofrece duda. Se trata de un establecimiento público que, como tal, no constituye domicilio ni goza de la protección constitucional a éste dispensada, de modo que su registro no requiere autorización judicial, incluida la dependencia destinada a cocina que, por su configuración, a continuación de la barra del mostrador, carece de privacidad. Sobre la no neesidad de autorización judicial para el registro de la cocina de un bar se ha pronunciado...
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