STS 459/1996, 25 de Mayo de 1996
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1359/1995 |
| Número de Resolución | 459/1996 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Domingo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito de prevaricación los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado representado por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez.
El Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona instruyó sumario con el número 2373/94 contra Domingo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta Capital que, con fecha 22 de Febrero de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que el acusado Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, colegiado nº NUM000 del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, aceptó la dirección jurídica y técnica de las querellas presentadas por Donato , Juan Miguel y Francisca contra la entidad RENTA MANAGMENT, S.A., y, por su carácter de persona jurídica, como representantes legales o mandatarios, contra Andrea , Adolfo , Carlos Antonio y cualesquiera personas que en el curso de la investigación sumarial aparecieran como autores, cómplices o encubridores de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa objeto de las querellas. En dichas querellas se denunciaba un presunto fraude a los querellantes en sus inversiones a través de la indicada mercantil, siendo presentadas en el Juzgado de Guardia en fechas 20-4-1994, 18-5-1994 y 21-4-1994, y remitidas al Juzgado nº 33 para su acumulación a las Diligencias Previas nº 271/92 seguidas, por estafa, en el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona contra Andrea , Carlos José y otras personas relacionadas con la entidad RENTA MANAGMENT, S.A. y el presunto fraude a múltiples inversionistas cometido por dicha entidad. Por Providencia de 7-7-1994 se unió a dicha causa la querella de Donato . Por Providencia de 14-6-1994 se unió a tal causa la querella de Juan Miguel , sin que haya constancia de resolución respecto de la restante querella.
El día 3-5-1994, sin consentimiento de sus clientes querellantes, el acusado asistió como Letrado a Jose Ignacio , empleado de la citada mercantil, en la declaración que éste prestó como imputado en el presunto delito de estafa en las Diligencias Previas anteriormente mencionadas.
Tras la indicada declaración, el acusado continuó ostentando la dirección técnica de Jose Ignacio y, en calidad de representante procesal de este imputado, venía siendo directamente notificado por el Juzgado de las resoluciones dictadas en las referidas Diligencias Previas; dicha situación se prolongó al menos hasta el día 30-6-1994, fecha en la que el Juzgado de Instrucción nº 33 acordó incoar las Diligencias Previas que han motivado la presente causa".2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Domingo , como responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL y MULTA DE CIEN MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Domingo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por quebrantamiento de forma, del ordinal primero del art. 850 de la LECr.
Por infracción de Ley del ordinal primero del art. 849 de la LECr.
Por infracción de Ley del ordinal segundo del art. 849 de la LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por el procesado, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 13 de Mayo de 1996.
UNICO.- El único motivo subsistente del recurso se basa en la infracción del art. 361 CP. El recurrente cita sentencias del Tribunal Supremo en las que se establecen los requisitos del delito del art. 361 CP. Aceptando los hechos el recurrente sostiene, sin embargo, que tomó parte como Defensor del inculpado Jose Ignacio , por haber entendido que éste había sido exculpado por el Juez de Instrucción y que cuando se planteó si su actuación podría perjudicar el derecho de los primitivos representados, "lo resolvió en conciencia y entendió que no y si hubiera continuado (la imputación de Jose Ignacio ) es entonces cuando se lo hubiera planteado".
El motivo debe ser estimado.
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En primer lugar se plantea aquí la cuestión de si el recurrente ha ejercido la defensa de un inculpado que era parte contraria de los querellantes a quienes también asistía como Abogado. Se trata, por lo tanto, de comprobar si se da un elemento del tipo objetivo del art. 361 CP. El delito previsto en esta disposición requiere que entre las personas jurídicamente asistidas por el Abogado exista una contraposición de intereses. En el caso de una causa penal el interés del querellante consiste en la persecución penal de las personas culpables. En este sentido los querellantes pueden definir quiénes son culpables, sin perjuicio de la opinión que al respecto tengan otras partes acusadoras.
Mediante las facultades que le otorga a esta Sala el art. 899 LECr. es posible comprobar que en ninguna de las querellas el recurrente ha dirigido la acción penal contra Jose Ignacio , y no consta en el sumario que haya sostenido la inculpación de éste en alguna oportunidad procesal en las DP 271/92-D (folios 6/9; 12/17; 19/24; 25/29). Asimismo, en el Fundamento jurídico Tercero del auto del Juzgado de Instrucción Nº 33, dictado en las mismas diligencias, de 13-6-94 se hace constar que "ninguno de los empleados de la entidad tuvieron intervención alguna en la determinación de las citadas cantidades", refiriéndose a las cantidades que se cobraban a los clientes en la empresa Renta Managment S.A., constitutiva del engaño de la estafa que allí se describe (ver rollo de la Audiencia folios 32 y stes.).
De todo ello surge que la Audiencia ha entendido la contraposición de intereses del tipo del art. 361 CP. de una manera absolutamente formal, es decir, considerando que un querellante tiene intereses contrapuestos inclusive contra personas a las que no tiene interés en perseguir, por no considerarlas implicadas en el delito. El concepto de "contraria en el mismo negocio", no puede ser entendido de estamanera. Desde una perspectiva material, ajustada a la finalidad de protección de la norma, es necesario que la contrariedad de intereses se manifieste de tal manera que la estimación de la pretensión de una de las partes importe necesariamente el rechazo de la pretensión de la otra. Sólo en este caso sería posible admitir que las partes tienen intereses contrarios.
La circunstancia de que el Juez de Instrucción haya interrogado al empleado de la firma Jose Ignacio como imputado no altera estas conclusiones, dado que ello no es determinante de contrariedad de intereses. En efecto, no consta en la causa que la inculpación de Jose Ignacio , haya sido una consecuencia de la Defensa de las pretensiones de los querellantes representados por el recurrente. Todo lo contrario: en la medida en la que los querellantes no dirigían la acción penal contra Jose Ignacio y la inculpación no se reveló luego como fundamentada, es obvio que no existía una auténtica contraposición de intereses entre los querellantes y este empleado de los mismos. La simple posibilidad de una eventual contraposición de intereses, como parece aceptar la Audiencia (ver Fundamento Jurídico Primero in fine), no es suficiente a estos efectos.
A todo esto se debe agregar que el tipo objetivo del delito del art. 361 CP. requiere que el Abogado haya creado, al menos, un peligro concreto para los intereses de la parte que defiende. Este elemento no surge directamente del texto, pero es esencial si el mismo es entendido teleológicamente es decir, en relación a la salvaguarda de los intereses de la parte defendida por el Abogado. Por otra parte, el contenido del tipo debe ser proporcionado a la gravedad de la pena y ésta tiene una gravedad que superaría manifiestamente la correspondiente a una infracción meramente formal, es decir, de la cual no se hubiera derivado ningún peligro de perjuicio para la parte afectada. En este punto es indudable que el principio de proporcionalidad, que se deriva del art. 1 CE., tiene una significación decisiva en la interpretación de la ley penal y, junto a la finalidad de la misma, fundamentan la exigencia de un peligro de perjuicio de los intereses de la parte representada por el Abogado, que, en el presente caso, no ha podido ser comprobada por la Audiencia y, por lo tanto, no surge de los hechos probados.
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Aclarado lo anterior queda por considerar si se da el tipo subjetivo, toda vez que la Audiencia entendió que el recurrente había obrado con dolo y el recurso no es claro en el cuestionamiento de este aspecto. Dado que la tentativa se caracteriza como un "error al revés", es decir, como un caso en el que el autor supone erróneamente la existencia de los elementos del tipo, si se puede comprobar que el recurrente suponía la existencia de la contraposición de intereses, peligrosa para la pretensión de su parte, el hecho debería ser sancionado como tentativa.
La Audiencia sostuvo que "el acusado era consciente de que estaba asumiendo en el mismo asunto la defensa de intereses contrapuestos a los de sus punitivos clientes, no obstante lo cual accedió a esa doble defensa y en ella se mantuvo". El Tribunal a quo, sin embargo, sostiene que "resulta intranscendente la apriorística creencia que el acusado pudiera tener acerca de la inocencia o inculpabilidad de dicho imputado", en tanto, concluye, es "indiferente que el acusado creyera que no perjudicaba los intereses de los querellantes, por cuanto el tipo penal no exige, en lo subjetivo, un ánimo específico de perjuicio" (...), bastando para confirmar el delito la conciencia de que se falta a la lealtad debida al cliente, siendo prevalente la lesión del deber profesional sobre la lesión del derecho".
Esta Sala no puede compartir este punto de vista, según el cual es indiferente el conocimiento de un elemento del tipo a los efectos del dolo. A la inversa: para el dolo es esencial el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Asimismo, no es posible aceptar que sea prevalente la lesión del deber profesional respecto de la lesión del derecho, toda vez que la única fuente del derecho penal es la ley en sentido formal y ésta no remite genéricamente a los deberes profesionales. Con otras palabras: sin lesión del derecho no existe delito.
Aclarado lo anterior, resulta evidente que el recurrente alegó, según dice la sentencia recurrida, una representación diversa sobre la contraposición de intereses, es decir, un error al respecto. La Audiencia consideró este error irrelevante, aunque, de todos modos, como se vió, sostuvo que, en su opinión, el acusado había obrado consciente de los intereses contrapuestos de sus clientes, con lo que descartó la existencia misma del error. Sin embargo, esta conclusión es consecuencia de haber entendido la contraposición de intereses de una manera formal, estimando que el querellante tiene en todo caso intereses contrapuestos con un inculpado, aunque en el ejercicio de su derecho no ejercite ninguna pretensión contra el mismo.
En consecuencia, si se tiene en cuenta que la contraposición de intereses (en sentido material) es un elemento del tipo, lo cierto es que no se ha acreditado que el recurrente haya obrado con conocimiento de este elemento de tipo ni que haya supuesto que el mismo se daba en el caso y, por lo tanto, que hayaobrado con el dolo del delito de prevaricación del Abogado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 22 de Febrero de 1995 en causa seguida contra el mismo por un delito de prevaricación, estimando el recurso interpuesto por el procesado.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada el día 22 de Febrero de 1995 por la Audiencia Provincial de Barcelona.
UNICO.- De acuerdo con lo expuesto en la primera sentencia los hechos no se subsumen bajo el tipo del art. 361 CP.
III.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Domingo del delito de prevaricación por el que venía siendo procesado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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