STS 774/1999, 11 de Mayo de 1999

Los dos recurrentes fueron condenados como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión.

Recurso de Esteban .

El primer motivo se articula a través de la infracción de ley del artículo 849.1 procesal, por indebida aplicación del artículo 564 del Código, en relación el artículo 96 del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto de 29 de enero de 1993.

El recurrente entiende justificada tal alegación porque estaba legitimado para la detentación del arma que se le ocupó, al estar en posesión de licencia de armas del tipo A, olvidando u ocultando que, aun siendo ello cierto, también lo es que el relato fáctico de la instancia afirma a este respecto que sendos acusados eran "titulares de licencias del tipo A, con eficacia de las del tipo D y E".

El apartado 3º del citado artículo 96 señala expresamente que la licencia de armas A, con la eficacia de las licencias B, D y E, reguladas en los artículos 99 a 104 de éste Reglamento, documentará las armas de las categorías 1ª, 2ª y 3ª, de propiedad privada del personal de los Cuerpos Específicos de los Ejércitos, de los Cuerpos de Seguridad y del Servicio de Vigilancia Aduanera.

Como dice el Fiscal, acertadamente, no deja de sorprender que el acusado, que notoriamente no pertenece a ninguno de los Cuerpos reseñados en el artículo precitado, estuviese en posesión de una licencia exclusiva de los miembros de aquellos, pero cualquiera que fuese la forma en que la consiguió, lo evidente es que la licencia por él detentada sólo tenía la eficacia, según el relato fáctico, de las del tipo D y

E.

Es claro, pues, que para la legítima posesión del arma ocupada al acusado, le era necesaria lalicencia de armas del tipo B (artículo 96. 4º A del Reglamento citado), que era necesariamente la única que expresamente quedaba excluida de la presentada por el acusado.

Ello quiere decir que el acusado carecía de la licencia necesaria, con lo que obviamente conculcó el artículo 564 del Código penal cuando era detentador de un "revólver en perfecto estado de funcionamiento, marca Mauser Werte, calibre 38, con su correspondiente munición en el tambor y con 175 cartuchos de ésta arma, que además figura como sustraído, aparte de un rifle de caña, marca Marlin, calibre 44, con 36 cartuchos de dicho calibre, y 100 cartuchos del calibre 22, "algunos de los cuales están prohibidos por ser de carga hueca".

La tenencia ilícita de armas, como se trasluce de las Sentencias de 26 de noviembre de 1998 y 3 de abril de 1995, es una infracción de mera actividad o de mero riesgo, de carácter eminentemente formal, otros dicen objetiva, que sin embargo precisa de cierta significación subjetiva: 1) el objeto material de la infracción lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para la defensa, si aquella se encuentra en condiciones de funcionamiento y capaces por eso de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; 2) el bien jurídico protegido es no solo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria, para la que supone un grave riesgo y un grave peligro que instrumentos aptos para herir, o incluso matar, se hallen en mano de particulares, sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia; y 3) es desde luego un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad, en razón de las circunstancias concurrentes, desde la simple posesión, más o menos intranscendente, hasta la posible alteración de la paz social dada la calidad, característica o número de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con la detentación se persiga.

En cuanto al estado de funcionamiento que ha de tener el arma poseída, una de las cuestiones mas debatidas en esta infracción, ya la Sentencia de 25 de abril de 1994 advertía que la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable, de tal manera que si ese acreditamiento no existiera, puede obtenerse semejante conclusión a través de una prueba indirecta. No se trata de buscar el amparo, incorrecto, de la presunción "iuris tantum" sobre el funcionamiento normal de las armas en tanto no se demuestre lo contrario por parte del acusado, no, sino de acudir a datos indiciarios, o circunstanciales, admitidos desde la perspectiva de la legalidad ordinaria o constitucional, en la línea que los artículos 1.253 y 1.249 del Código Civil prescriben.

El hecho probado es harto elocuente. Conforme al mismo es evidente la infracción cometida y asumida por la Audiencia. El motivo se ha de desestimar.

El segundo motivo se apoya en el error de hecho cuando se valoraron las pruebas por el Tribunal, según los documentos que aduce. En primer lugar una certificación del Juzgado de lo Penal en referencia al Procedimiento abreviado que se cita, por amenazas y coacciones, del que, sin saberse el resultado final del mismo, se quiere extraer la conclusión de que el recurrente, supuesta víctima de ese Procedimiento abreviado, estaba necesitado de defenderse. En segundo lugar el informe pericial de balística emitido por el Centro de investigación de la Guardia Civil, a través del cual también se quiere justificar que el arma no fue utilizada con fines ilícitos y que, en consecuencia, se evidencia la ausencia de intención.

Al respecto es necesario repetir una vez más, aunque se incida en la reiteración, la doctrina al error de hecho atinente (Sentencias de 4 de julio y 15 de enero de 1997, 31 y 22 de enero de 1996, 25 de abril y 13 de marzo de 1995, etc). Sabido es que el error solo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados en otra época "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando, y esto se suele olvidar frecuentemente, ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal.

De otro lado esos documentos, en la línea de lo expuesto, han de traslucir sin ningún género de dudas el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son, y así se ha dicho en otras ocasiones, representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de las cuales se acogen fielmente, y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental.

Es así que, aparte de que el error ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

En conclusión, el error de hecho exige una serie de requisitos, con base en lo hasta aquí expuesto, necesarios para el éxito de la reclamación. Estos son, generalmente, los siguientes: a) que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones; d) que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y e) que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.

El motivo se ha de desestimar porque, aún tratándose de documentos válidos a estos efectos casacionales, ni la existencia de una amenaza, de la que se ignoran sus matices, puede justificar el uso ilegal de armas de fuego prohibidas, ni el informe pericial puede determinar la ausencia de dolo, cuando la prueba en general, las circunstancias ambientales dentro de los que se desenvuelve el recurrente y las características del tipo delictivo, permiten asumir como absolutamente acreditado el hecho fáctico constitutivo de la infracción.

El tercer motivo denuncia la inaplicación del artículo 565 del Código penal que establece la posibilidad de bajar en un grado la pena inicialmente señalada, cuando las circunstancias del hecho y del culpable evidencian "la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos".

El recurrente habla aquí de una posible incongruencia omisiva, no planteada inicialmente. Razones de economía procesal aconsejan, sin entrar en otras consideraciones, soslayar la extemporánea alegación.

Lo que sí es cierto es que ahora vuelve aquí a plantearse cuanto se aduce respecto del motivo anterior, aunque de manera concreta se pretenda apelar a las facultades discrecionales de los jueces para el supuesto que se dice.

La tenencia ilícita necesita del "corpus", como aprehensión o posesión material, y del "animus", como intención de poseer. Esta intención, en la línea de lo dicho más arriba, se configura a través del "animus rem sibi habendi" o del "animus domini". Intención de poseer una cosa como propia o intención de poseer como propietario. Basta con el escueto "animus possidendi" y hasta el "animus detinendi", esto es la posesión material, sin más, o detentación física. Sabido es que este delito, que lo es "de propia mano" no solo admite la posibilidad de una posesión exclusiva y excluyente por parte del detentador sino también la tenencia compartida cuando el disfrute plural o disponibilidad común corresponde a distintas personas, incluso como posesión sucesiva, intermitente o rotativa (Sentencia de 22 de septiembre de 1995). En el presente caso el "corpus" fue acompañado de un "animus" manifiesto, puesto que, como resultado de la prueba, el "factum" recurrido reseña la manera con que aquella detentación física se proyectaba. El arma se guardaba cuidadosamente, con cartuchos abundantes de repuesto y con cartuchos en la recámara. Datos elocuentes que hablan de una patente intención de poseer el arma de fuego.

El Código Penal establece la evidente posibilidad atenuatoria. Flexibilidad necesaria, o "insólita benignidad" se ha dicho en alguna ocasión, a la vista de la gravedad de los hechos y de las penas que el precepto acoge.

La jurisprudencia más moderna (Sentencia de 21 de septiembre de 1992) ha entendido, respecto de las facultades que el primitivo precepto contenía en este sentido, que la existencia de los condicionamientos a los que se subordina esa función discrecional es posible someterlos a revisión casacional por tratarse de un supuesto de discreccionalidad no absoluta ni reglada.

El motivo se ha de rechazar porque, aparte de que ya los jueces de la Audiencia impusieron la pena en la mitad inferior (ciertamente que en lo máximo de la misma), la verdad es que la atenuación de la pena, por este delito, ha de tener firme consistencia circunstancial. No es precisamente digna de atenuación la forma, la entidad y las circunstancias ambientales de ésta ilícita detentación de ahora.La individualización y la determinación de la pena, como consecuencia de criterios discrecionales, sea por el artículo 66.1, sea por el artículo 565 en supuesto de caso concreto, responden siempre a análogos consideraciones. Tal se decía en la Sentencia de 21 de mayo de 1993, como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el artículo 66.1, los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad esta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes. Las facultades discrecionales del repetido precepto forman parte de lo que se ha denominado discrecionalidad máxima no sujeta por lo común a control de superior prevalencia más que el que la propia conciencia imponga, distinto por completo de aquellas otras discrecionalidades que, en el juego de apreciaciones subjetivas distintas según circunstancias fácticas o propósito de intenciones, comportan auténticos juicios de valor sometidos al trámite casacional.

Mas, en la línea de lo que se viene exponiendo, cuando aquella función discrecional cuasi absoluta, sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en su valoración se pone de manifiesto, de forma incuestionable, la equivocación o el error valorativo sufrido en cuanto a los mismos, infringiéndose la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la vigencia del precepto.

En conclusión, no cabe confundir la discrecionalidad, aunque fuere máxima, con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del porqué de la decisión, tal impone, como se ha dicho, el artículo 120.3 de la Constitución (Sentencia de 10 de enero de 1991), ausencia de motivación que en último caso sí puede subsanarse en esta vía (ver la Sentencia de 10 de mayo de 1991) en el supuesto de que, aun faltando expresa nominación de la razón, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fundamentos, todas las circunstancias acaecidas.

La determinación de la pena al caso concreto (Sentencia de 7 de junio de 1994) responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del artículo 25 de la Constitución. Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre sí. Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la reprochabilidad de su autor (ver las Sentencias de 25 de junio de 1990 y 19 de noviembre de 1992).

Pero, como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 1986, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asignada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del artículo 2 del citado Código para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el "justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. Prescindiendo de un mayor o menor motivación, lo cierto es que los jueces de la Audiencia no encontraron base para hacer uso del artículo 565, decisión ahora ratificada por este Tribunal.

Recurso de Gaspar .

Los tres primeros motivos de este recurrente coinciden con los anteriormente desestimados, incluso en su literalidad gramatical, razón por la cual obviamente han de seguir la misma desestimación. Unicamente cambia la particularidad del arma, que en este caso era una pistola semiautomática, marca Orbea calibre 6'35, "que carecía de número de identificación y de los punzones del banco de pruebas", con doce cartuchos, todo lo cual evidencia, en el plano jurídico, la benevolencia con que este acusado ha sido considerado si se tiene en cuenta la especial gravedad del artículo 564.1, aquí no apreciado.El cuarto motivo aduce la inaplicación de la atenuante del artículo 21.4 o, subsidiariamente, del artículo 21.6 del Código. A tal efecto ha de partirse de lo que se consigna en el "factum" recurrido. Este afirma que el acusado "entregó voluntariamente a la Guardia Civil una pistola semiautomática".

El recurrente también aquí pretende encauzar este motivo como quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, dado que el problema que ahora se plantea, a pesar de estar debidamente formulado por la parte en sus conclusiones definitivas, no ha sido objeto de estudio por la Audiencia.

Prescindiendo de que ese quebrantamiento, quiérase que nó, era ajeno al recurso, lo cierto es que la conclusión a la que aquí va a llegarse seguidamente, permite hacer caso omiso a éste nuevo planteamiento.

El problema ha sido ampliamente tratado por la doctrina jurisprudencial. Basta hacer una remisión a la Sentencia de 1 de abril de 1996, de tal importancia que ahora cuanto ha de señalarse doctrinalmente no es sino reiteración de lo en aquella manifestado.

El arrepentimiento espontáneo es una circunstancia atenuante, modificativa de la responsabilidad criminal, comprendida en el artículo 9.9 del Código Penal de 1973 que, sin embargo, tardó en ser apreciada por el legislador que la silenció por ejemplo en el Código de 1870, siendo introducida por primera vez en el Código Penal que se creó para la zona de influencia de Marruecos.

Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega como distinto de la frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo, el culpable practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado. Tiene de común con la frustración que en uno y otro supuesto se han realizado todos los actos que normalmente han de producir el delito. Nada tiene que ver con la tentativa o con el desistimiento en la tentativa, porque en estas situaciones no se agotaron todos los actos de excepción. Diferenciaciones de técnica jurídica a veces difícil de entender y justificar en la práctica del Derecho.

Mas, independientemente de tales elucubraciones científicas, lo cierto es que cuando el ciclo del delito se ha cerrado totalmente porque la retroacción no ha sido eficaz o porque el impulso de arrepentimiento surgió "a posteriori", entonces claro es que no puede haber causa de exclusión de la pena, pero sí la apreciación de alguna circunstancia que mitigue de alguna manera la misma en compensación de la reacción anímica sufrida por el agente.

En favor de la estimación de la atenuante de arrepentimiento se esgrimieron, principalmente en Alemania, razones de justicia tendentes a premiar al arrepentido, merecedor de un trato de favor dada su evidente menor perversidad. En cambio en los países latinos, Italia a la cabeza, se atendía a razones de utilidad para amparar la atenuante, en tanto que ese arrepentimiento propiciaba no sólo la reparación de los daños causados sino también la ayuda a la Administración de Justicia. Es así que a través de ambas consideraciones se proyectaba el sentido subjetivo o el sentido objetivo de la atenuante que tantas diferencias originó en España hasta el punto de dar lugar, finalmente, a un cambio de orientación en cuanto a la naturaleza y consecuencias del arrepentimiento, por parte de la jurisprudencia.

Mas no se crea que todo fueron históricamente parabienes en la defensa de la atenuante. Hubo un importante sector doctrinal que se oponía a la misma por razones de pura técnica, pues consumado el delito, mal puede afectar a la culpabilidad algo que es posterior. Si "dolus subsequens non nocet", es evidente que tampoco ha de beneficiar, con posible influjo en la responsabilidad "ex delicto", lo que al concluirse éste aún no ha venido, dejando a salvo la posibilidad de mejoras o beneficios penitenciarios.

El legislador tuvo al fin que hacerse eco del problema no sin serias dificultades. Primero fue el Código de 1928 y después, definitivamente, el Código de 1932, todo ello consecuencia de lo que inicialmente era un clamor doctrinal y después un planteamiento efectivo de la cuestión por parte de la Sala Segunda que así, en función propia de lo que representa el Supremo Tribunal Penal del País, influyó sobre el legislador, como mucho después aconteciera en la inocuidad de la tenencia de la droga para el consumo o en la penetración anal o bucal como nuevas formas de violación.DECIMO SEGUNDO.- La evolución que ha sufrido la doctrina de la Sala Segunda en esta cuestión es manifiesta. Subjetivamente se estimaba que la aflicción o el pesar por haber obrado incorrectamente constituía la base del arrepentimiento jurídico. Se afirmaba que sólo si el acusado actuaba movido por el dolor que la realidad del acto injusto le producía, podía llegarse a la atenuante de acuerdo con la terminología gramatical. Después se ha rechazado que "el pesar del autor por haber obrado mal" sea imprescindible para la viabilidad de la circunstancia atenuante.

Es decir que ya se han reducido al máximo, por así decirlo, las circunstancias subjetivas que ponían el acento en el pesar, en el dolor, en la contrición por el acto llevado a cabo, para por el contrario atender objetivamente a los comportamientos externos del delito. El giro producido es importante y hasta cierto punto transcendental (ver las Sentencias de 7 de junio de 1995 y 5 de julio de 1994), seguramente causado por poderosas razones de política criminal que nacen porque sociológicamente quien así actúa sin duda objetivamente disminuye los efectos nocivos que todo delito produce en la comunidad, además de facilitar en muchas ocasiones el restablecimiento, hasta donde sea posible, de la mejor paz para la víctima de la infracción, que quiérase que no, y ello no debe olvidarse, debe ser la principal atención del legislador. En definitiva, se premia así a quienes realizan "actos de cooperación a los fines del orden jurídico", ayudando a las víctimas o favoreciendo a la acción de la Justicia.

Pero esa nueva orientación objetiva no empece para que sean exigibles determinados requisitos imprescindibles en la vida jurídica de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (ver las Sentencias de 31 de enero de 1995 y 21 de marzo de 1994). En ese sentido ha de tenerse en cuenta: a) la concurrencia, alternativa o conjuntamente, de alguna de las condiciones señaladas en el precepto legal, la reparación o disminución de los efectos del delito, la satisfacción al ofendido o la confesión de la infracción cometida, supuestos ajenos a la pura intención subjetiva, aunque también sean compatibles con una exigencia, aunque fuere mínima, de arrepentimiento; y b) temporalmente han de propiciarse tales situaciones o circunstancias antes de tener el acusado conocimiento de la apertura del proceso judicial, por supuesto real, efectivo y acreditado, no meras sospechas del mismo, lo que en consecuencia ha de imponerse al dato objetivo de la iniciación de las diligencias. Lo decisivo no es pues la apertura del procedimiento sino el conocimiento que se tenga de ello (ver la Sentencia de 30 de noviembre de 1994). Pero el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho "procedimiento judicial" (ver, además de la citada Sentencia de 31 de enero de 1995, las de 10 de abril de 1991, 15 de marzo de 1989, 19 de mayo de 1986 y 17 de julio de 1985).

Soslayando la reparación del daño o la satisfacción al ofendido de contornos definidos concretos, la confesión ha de ser pura, sincera, espontánea y veraz, no si se da una versión completamente tergiversada de los hechos, silenciando o alterando los extremos más importantes, no si la declaración es tendenciosa, equivocada o falsa (Sentencia de 5 de noviembre de 1993).

La confesión tampoco significa dejar de lado el derecho fundamental a no declararse culpable. Lo que ocurre, como decía la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1994, es que ese derecho constitucional constituye un beneficio otorgado que no obliga al sujeto y al que se puede renunciar en aras de la mejor colaboración con la Justicia, comportamiento resocializador "ex post facto" como fundamentador de la atenuante (Sentencia de 22 de abril de 1994).

La obligación de veracidad antes dicha (ver además las Sentencias de 17 de mayo de 1993 y 27 de mayo de 1992) tiene los límites igualmente reseñados. No vale a estos efectos, repítese, la incompleta, la sesgada, la sólo parcialmente veraz, precisamente porque la espontaneidad supone e implica hacerla sin trabas ni desfiguración de la realidad (Sentencia de 18 de mayo de 1994). Ahora bien, y como se deduce de lo igualmente explicado más arriba, se tiene dicho por la Sala Segunda: a) que no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo acaecido, por lo que fácilmente se deben tolerar al respecto matices favorecedores siempre que se refieran a circunstancias desde luego no suficientemente relevantes (Sentencias de 23 de marzo de 1993 y 28 de enero de 1989 entre otras); b) que la confesión, aunque normalmente haya de ser personal, también es válida si en supuestos excepcionales se vierte a través de tercero (Sentencias de 27 de marzo de 1993 y 12 de julio de 1982); y c) que el ofrecimiento de una versión no totalmente acorde con el relato fáctico, puede ser válida para la apreciación de la atenuante, pues no es exigible que aquélla coincida "in totum" con ese relato (Sentencia de 21 de marzo de 1994).

Es, como siempre, una cuestión de caso concreto y, sobre todo, una cuestión de límites. No es necesaria la coincidencia total con la verdad pero sí en lo esencial, importante y trascendente, aunque fuerebajo una perspectiva personal y subjetiva.

Todos estos antecedentes han de consignarse para valorar en conjunto la actuación del agente, teniendo en cuenta la modificación que sufrió el antiguo artículo 9.9 al quedar reducido en el contenido del actual artículo 21.4, conforme al cual, prescindiendo de exigencias anteriores, la atenuante se apoya en la confesión del hecho delictivo y en el momento en que ello se produce, necesariamente antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él.

Así pues es de advertir que en la doctrina reseñada hay que distinguir o tener en cuenta la variación legislativa producida. El motivo, que es apoyado por el Fiscal, debe ser estimado aunque la pena viniera ya impuesta en la mitad inferior. Podría parecer que la reclamación carece de practicidad por ello, más ha de tenerse en cuenta que dicha pena lo es en el máximo de la mitad inferior, por lo que la estimación de la atenuación hace acreedor al recurrente para una efectiva rebaja, dentro de los límites del artículo 66.2.

Sabido es lo que dice el relato de hechos de la instancia en cuanto habla de la entrega voluntaria del arma. Es cierto que ésta entrega se produce en el curso de su declaración ante la Guardia Civil, y por tanto podría entenderse que el procedimiento judicial estaba ya abierto, pero no lo es menos que la detentación del arma era ignorada por los Agentes actuantes, toda vez que el Atestado Policial se había abierto por hechos claramente distintos, por lo que hay que concluir que la actuación del acusado, en el mejor de los casos, facilitó, si es que no lo hizo posible, la persecución del delito en cuestión. Se dan todos los requisitos que configuran la atenuante cuya aplicación se postula. El acusado es merecedor de ese benévolo trato judicial.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, con fecha diez de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo y otros, por delito de tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en cuanto a su recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por el motivo cuarto AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, con fecha doce de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el procesado y otros, por delito de tenencia ilícita de armas, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas en cuanto a su recurso.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de San Clemente, con el número 16 de 1995, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Cuenca, por delitos de prostitución, detención ilegal, amenazas, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública y por faltas de lesiones, contra Gabriel , con D.N.I. núm. NUM009 , de treinta y cuatro años de edad (nacido el 21 de marzo de 1.963), hijo de Pedro y de Concepción , natural de La Roda (Albacete) y vecino de el Provencio (Cuenca), e estado casado, de profesión industrial hostelero, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado, salvo comprobación ulterior, desde el 16 de diciembre de 1.994 al 27 de julio de 1995 y desde el 30 de agosto de 1996 hasta el 19 de diciembre de 1997; contra Gaspar , con D.N.I. núm. NUM010 , de treinta y un año de edad (nacido el 25 de enero de 1.967), hijo de Domingo y de María Inmaculada , natural de Cuenca y vecino de San Clemente, de estado casado, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales ni policiales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado, salvo posterior comprobación, desde el 16 de diciembre de 1.994 hasta el 30 de enero de 1.995; contra Esteban , con D.N.I: núm. NUM011 , de cincuenta años de edad(nacido el 14 de diciembre de 1.947), hijo de Domingo y de Mercedes , natural de Cañada Juconsa (Cuenca) y vecino de La Roda (Albacete), de estado separado, de profesión industrial hotelero, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa; contra Esteban , con D.N.I. núm. NUM012 , de veintiséis años de edad (nacido el 24 de diciembre de 1.971), hijo de Everardo y de Lina , natural de El Picazo (Cuenca) y vecino de Valencia, de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales ni policiales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado, salvo comprobación ulterior, desde el 16 de diciembre de 1.994 hasta el 30 de enero de 1.995; y contra Silvio , con D.N.I. núm. NUM013 , de veintinueve años de edad (nacido el 16 de junio de

1.968), hijo de Domingo y de María Inmaculada , natural de Cuenca y vecino de Cañada Juncosa (Cuenca) de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado, salvo comprobación posterior, desde el 16 de diciembre de 1.994 hasta el 20 de enero de 1.995, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha doce de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente: