STS 1606/1999, 8 de Noviembre de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, instruyó sumario 3198/97 contra Carlos Alberto , por delito de imprudencia médica, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 21 de Septiembre mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En Zaragoza, el día 22 de Marzo de 1996, el acusador particular y funcionario del Excmo. Ayuntamiento de dicha capital, Ernesto , acudió al Servicio de Asistencia Médico Farmaceútica, para funcionarios municipales que tiene el citado ente constituido y concretamente al Servicio de Aparato Digestivo, del que es el DIRECCION000 el acusado Carlos Alberto -mayor de edad, médico y sin antecedentes penales- aquejado de molestias perineales, sin que le apreciase signos de patología rectal aguda, practicándole tacto rectal y ordenando estudio radiológico que no llegó a realizarse, sin que conste que el acusado le pusiese en tratamiento y al que envió a su domicilio. El día 25 siguiente empeoró el estado del Sr. Ernesto que fue atendido en el servicio por el Dr. Ángel Daniel que le apreció un absceso perineal grande, remitiéndole a la Clínica del Pilar para que al acusado le practicase una cura lo que efectuó colocándole un drenaje tipo Penrose y le administró tratamiento antibiótico quedando ingresado en la Clínica. Al siguiente día 26, con evolución favorable por haber supurado abundantemente fue remitido por el acusado a su domicilio en cura ambulatoria pero en la madrugada del día 27, ante el rápido empeoramiento de la salud del Sr. Ernesto , este llamó al Médico de Urgencias que ordenó su ingreso en la Clínica del Pilar al presentar fiebre de 38º y dolor en fosa ilíaca derecha con inflamación en glúteo, aplicándole sueroterapia, antibióticos, y analgésico-antitérmico. En ese día se revias por el encartado nuevamente a las 21 horas al paciente apreciando la aparición de un edema escrotal con descenso del edema glúteo. El día 28 de Marzo en vista del empeoramiento del enfermo, sin respuesta positiva al tratamiento instaurado, se añade otro antibiótico y se ordena la práctica de un T.A.C. que se efectúa por la tarde por los Dres. Sebastián y Pedro Francisco en la Clínica Montpelier y en informe del mismo se hace constar "en pelvis llama la atención la presencia de gas patológico en perine lado derecho, con participación de masa glútea, cara posterior, de 1/3 superior de muslo, fosa isquiorectal, adcendiendo por espacio paravesical derecho. En planos más altos, hay asimetría en la densidad de la grasa del espacio pararenal con aumento en el lado derecho", concluyendo que existe formación de gas sin líquido acompañante. A las 20 horas se hace entrega del informe al acusado que confirma las sospechas de un diagnóstico de celulitis gangrenosa, practicándole entonces dos punciones en cara posterior del muslo derecho sin salida de pus ni gas. Como el acusado esperase la evolución del paciente ante el tratamiento y se agravase la situación del enfermo, al no poderser localizado al acusado, en la madrugada del día 29 de Marzo de 1996, el Dr. Mauricio médico de guardia le aplicó, oxígeno al sufrir disnea, 120 pulsaciones por minuto y tensión arterial 110/65. No mejoró con ello y el médico de guardia entrante Dr. Miguel Ángel a las 10 horas ordenó su traslado en UVI móvil para intervención quirúrgica urgente al Hospital Miguel Servet, al haberse instaurado uun shock séptico, y en donde llegó con 130 pulsaciones por minuto, obnubilación, hipotensión, cuagulopatía y oliguria con hematuria. Fue intervenido de urgencia con riesgo vital por el Dr. Oscar a las 11 horas practicándole múltiples incisiones con desbridamientos y exteripación de esfacelos dejando ampliso drenajes y pasando a la UCI dándole el alta hospitalaria el 28 de Abril de 1996. Le restan las siguientes secuelas: Resención parcial de glúteo derecho, incisiones para drenaje en zona escrotal, en pierna derecha y cicatrices que producen defecto estético moderado. La dificultad a la sedestación prolongada es grave y un poco menor a la bipedestración y limitación ligera a la deambulación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos libremente al acusado Carlos Alberto , del delito de lesiones por imprudencia, profesional que le acusa Ernesto decretando de oficio las costas por delito. Y le condenamos como autor responsable de una falta de simple imprudencia con resultado de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de multa de quince días con cuota diaria de 5.000 ptas., con arresto sustitutorio del art. 53 en caso de impago y costas correspondientes a juicio de faltas, así como que abone a Ernesto 10.000.000 de pesetas más intereses legales desde esta fecha. No ha lugar a aprobar el auto de solvencia y devuélvase la pieza la Instructor para que la amplie hasta 14.000.000 de pesetas y con declaración y con declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza".

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Carlos Alberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española -principio de legalidad.

Por el art. 849.1 de la LECrim., denuncia inaplicación del art. 621.6 del Código Penal.

Por el nº 2 del art. 849 de la LECrim.

Por el art. 849.1 de la LECrim., denuncia aplicación del art. 621.3 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Noviembre de 1999.

1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de una "falta simple de imprudencia con resultado de lesiones" del art. 621.3 del Código penal, contra la que formaliza una impugnación desarrollada en cuatro motivos. En el primero la vulneración del principio de legalidad, al entender atípicos los casos de responsabilidad profesional médica por imprudencia leve; el error de derecho por la inaplicación del art. 621.6, al entender que la condena impuesta fue objeto de acusación por el Ministerio fiscal que no puede articular la acción penal en estos supuestos reservados, únicamente, a los propios agraviados; el error de hecho en la valoración de la prueba para la que designa el historial médico del paciente, del que no resulta la tipificación contenida de la sentencia; y, por último, la aplicación indebida del art. 621.3 del Código penal al no poder reputarse como negligente la conducta descrita en el hecho probado.

2. - Los tres primeros motvos deben ser desestimados.

   Mantiene el recurrente que es atípica la conducta de negligencia leve del profesional, pues, para ellegislador, sólo resultan punibles "el proceder del médico extraordinariamente imprudente" que se subsumiría en el delito de imprudencia profesional. La falta de tipificación de la imprudencia leve profesional deja abierta otras vías de resarcimiento de la víctima ante la jurisdicción civil en aplicación del art. 1902 del Código civil.

   Parte el recurrente de una concepción errónea sobre la naturaleza de la cualificación profesional de la imprudencia. En su argumentación late la consideración de la profesión como una cualificación puramente formal y limitada al ejercicio de una actividad profesional, de modo que los integrantes de esa profesión, en este caso médica, sólo pueden cometer este tipo de imprudencia, no respondiendo de las imprudencias, digamos, comunes reservadas a personas no integrantes de una profesión que, desde esa perspectiva, tienen un régimen especial de imprudencia.

   Por el contrario, esta Sala ha conceptuado la imprudencia profesional como un plus de antijuricidad consecutivo a la infracción de la lex artis y de las precauciones y cautelas mas elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad prefesional, deben tener unos conocimientos especiales propios de una actividad profesional. Es por ello que la consideración de profesional supone un mayor reproche penal en relación a bienes jurídicos afectados por actividades que requieren un cuidado especial en su ejercicio. No es, por lo tanto, la determinación de la imprudencia del profesional, sino una graduación de la imprudencia en función de la mayor exigencia a determinados profesionales cuya omisión del deber objetivo de cuidado es mas patente precisamente por disponer de una cualificación técnica sobre su actividad.

   En términos de la Sentencia 811/99, de 25 de mayo, la imprudencia profesional supone un plus de antijuricidad pues la infracción grave de la norma objetiva de cuidado resulta más antijurídica sí esa imprudencia grave es realizada por quien posee unos conocimientos específicos propios de una actividad profesional.

3. - El segundo motivo merece, igualmente, ser rechazado. Al denunciar la inaplicación del art. 621.6 del Código penal sostiene en el recurso que el Ministerio fiscal no podía calificar los hechos como imprudencia leve pues la persecución de esa infracción solo corrresponde al agraviado o su representante legal, quienes acusaron por delito y del que el acusado resultó absuelto.

   La desestimación procede tras advertir el error del recurrente sobre la inteligencia del precepto cuya inaplicación denuncia. El apartado sexto del art. 621 del Código penal contiene una condición objetiva de prcedibilidad en cuya virtud es necesaria la denuncia del agravado o su representante legal para la incoación del procedimiento penal en averiguación de unos hechos, lo que excluye tanto la incoación de oficio como la iniciación del procedimiento por denuncia interpuesta por personas distintas de las expresadas en el precepto, incluyendo el Ministerio Fiscal.

   Cuestión distinta es que, iniciado el proceso en la forma requerida, el Ministerio fiscal califique unos hechos denunciados y asista al desarrollo del juicio de faltas, calificándolos, conforme a los art. 962 y siguientes, particularmente el art. 969, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - En el cuarto motivo, formalizado al amparo del art. 849.2 de la ley procesal, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa en acreditación del error los informes periciales y el historial clínico que no acreditan el relato fáctico en el siguiente extremo "a las 20 horas se hace entrega del informe al acusado que confirma la sospecha de un diagnóstico de "celulitis gangrenosa", extremo central de la conducta calificada de imprudente pues es a partir de entonces cuando debió darse cuenta de que el enfermo presentaba una gangrena gaseosa y no meramente un mero abceso perineal".

   El motivo se desestima. Los documentos designados no acreditan ningún error como el denunciado, la hora exacta en el que el acusado tomó conciencia de la situación de celulitis gangrenosa que presentaba el paciente. Por razones obvias, los informes periciales no pueden determinar la hora en que el acusado tomó conciencia de la situación médica del paciente. Se trata de un elemento que sólo el acusado podía conocer tras la valoración de la analítica y las pruebas médicas que se realizan.

   La declaración del hecho probado, cifrando a las ocho ese conocimiento, resulta ser una inferencia del tribunal que obtiene a través de la prueba, particularmente del informe que el propio acusado emitó el 1 de abril de 1996 en el que se afirma que tras recibir fotocopia del informe efectuado sobre el T.A.C., cuya descripción se ajusta a la sospecha, diagnóstica de celulitis gangrenosa con presencia de gas retrovesical (posiblemente retroperineal) bien delimitada". Añade el informe una favorable evolución del paciente, por manifestaciones propias corroboradas por descenso de fiebre, ascenso de tensión arterial y aparición dealgún movimiento peristático, aunque el edema escrotal se ha extendido. Se ha realizado dos punciones en

   busca de pus o gas con resultado negativo.

   Los documentos designados no acreditan el error que denuncia sobre la determinación de la hora exacta del conocimiento de la situación gangrenosa, por lo que el motivo se desestima.

1.- En el cuarto motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 621.3 del Código penal que vertebra en una doble dirección, de una parte porque no se especifica la acción u omisión negligente y, de otra, porque no se especifica el resultado típico de la acción imprudente.

2. - El motivo parte del respeto al hecho probado discutiendo la errónea subsunción realizada en la sentencia. El hecho probado de la sentencia refiere, que el denunciante asistió a la consulta del acusado, DIRECCION000 del Servicio del Aparato digestivo del Servicio médico para funcionarios municipales, aquejado de molestias perineales. Relata cómo fue ingresado en el hospital Nuestra Señora del Pilar el día 25 y narra los tratamientos realizados durante ese día y los sucesivos 26 y 27. El día 28 "en vista del empeoramiento del enfermo" se ordena nuevo tratamiento con antibióticos y la realización de un T.A.C. cuyo resultado es comunicado al acusado a las 8 de la noche "que confirma la sospecha de un diagnóstico de celulitis gangrenosa practicándole dos punciones ... sin salida de pus ni de gas". "Como el acusado esperaba la evolución del paciente ante el tratamiento y se agravase la situación del enfermo...", en la madrugada del 29 de marzo de 1996 fue objeto de una actuación médica por el médico de guardia del hospital y trasladado a las 10 horas del día 29 al Hospital Miguel Servet al haberse instaurado un shock séptico donde fue intervenido quirúrgicamente.

3. - El relato fáctico es ciertamente escueto en la descripción de la acción u omisión subsumible en la imprudencia y en la determinación del resultado. El examen de la causa, propiciado por el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Procesal, y la fundamentación de la sentencia permiten una mejor comprensión. De ellos resulta la inicial valoración de la enfermedad padecida que degenera en un término de tres días en una celulitis gangrenosa. Durante ese tiempo fue objeto de vigilancia médica, tratamiento con antibióticos y concretas actuaciones para comprobar el estado del enfermo. El día 28, a las 10 de la mañana se presenta un shock séptico que determina su ingreso en otro hospital que disponía de Unidad de Cuidados Intensivos, donde fue operado.

   Ni el hecho probado, ni la fundamentación de la sentencia, refieren un error de diagnóstico ni un tratamiento inadecuado. En la fundamentación de la sentencia se señala como acción imprudente el retraso en el traslado a otro hospital, sin tener en cuenta si era el acusado, DIRECCION000 de Servicio de Aparato Digestivo, quien debía estar durante la madrugada del día 29 en la atención médica o si esa vigilancia en el tratamiento y, en su caso, la orden de su traslado a otro hospital dotado con UCI corresponde al médico de guardia, como así ocurrió cuando se presentó el shock séptico. Lo que se declara probado es que confirmada una sospecha sobre una celulitis gangrenosa, cuya sanación aconsejada requiere una intervención quirúrgica, el acusado dispuso dos punciones cuyo resultado fue negativo y continuó el tratamiento, según se señala con antibióticos, y la vigilancia médica propia del hospital donde estaba intervenido.

   El resultado es igualmente impreciso en el relato fáctico. En ningún momento se imputa un tratamiento defectuoso o inadecuado que determinara la gangrena, sino que ésta es una consecuencia excepcional de un abceso perineal, obrando en la causa datos suficientes documentales y periciales que abonan lo excepcional del supuesto. Y las periciales coinciden en la necesidad de la intervención quirúrgica de tal manera que hubiera, o no, traslado a otro hospital la operación sería necesaria, extremo que no se duda en la pericial pero desconectada del traslado que fue motivado por la agravación derivada del la aparición de un shock séptico.

4. - El Código penal de 1995 ha variado sustancialmente la naturaleza de la imprudencia. Al adoptar el sistema de "crimina culposa" determina que "son delitos o faltas las acciones y omisivas dolosas o imprudentes penadas por la ley" (art. 10 Cp) y que "las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley".

   La exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción, u omisión, que crea un riesgo o supera el riesgo permitido, produciendo un resultado que sea concrección de la acción realizada. Desde el análisis del comportamiento, activo u omisivo, ha de comprobarse que el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y que pudo adoptar la solución correcta. Ambas situaciones, reconocimiento del peligro y capacidad para actuar correctamente deben ser examinadas con arreglo a un baremo derivado de la norma objetiva de cuidado cuya infracción determinará elcomportamiento imprudente. El resultado debe ser consecuencia del comportamiento calificado de imprudente y debe ser evitable con alta probabilidad, desde un comportamiento observante de la norma objetiva de cuidado.

   En el hecho probado no se declara qué comportamiento fue el imprudente, aunque se sugiere en la fundamentación de la sentencia que el mismo se integra por el retraso en el traslado del enfermo del Hospital en el que estaba a otro provisto con Unidad de Cuidadeos Intensivos.

   El examen de las actuaciones, como se dijo propiciado por el art. 899 de la Ley Procesal, revela que esa Unidad se reputaba necesaria para el supuesto de sobrevenir un shock séptico, como así ocurrió y su apreciación determinó el traslado. El resto de las situaciones que se desencadenaron, desde la primera consulta motivada por un abceso perineal y la posterior de una celulitis gangrenosa, fue tratada con arreglo a la lex artis (veánse las periciales obrantes en la causa), con tratamiento farmacológico, vigilancia médica y controles analíticos y realizadas las oportunas pruebas que supusieron el necesario control de la enfermedad.

   Se motiva en la sentencia, como comportamiento imprudente, que el acusado, que a las ocho de la noche pudo conocer que el paciente tenía una celulitis gangrenosa, no dispuso su tralsado hasta las 10 de la mañana siguiente, afirmación que no resulta del hecho probado pues de una parte, no se declara probado que fuera necesario, o aconsejable, ese traslado ante la enfermedad, pues el hospital donde estaban permitía intervenciones quirúrgicas que eran procedentes ante esa enfermedad. De otra parte, el acusado adoptó medidas adecuadas al tratamiento de la enfermedad y así se declara probado: dos punciones cuyo resultado fue negativo sobre la aparición de signos de infección y la espera de la evolución del tratamiento en el propio hospital y por personal médico que estaba de guardia. Este personal médico, perteneciente al sercivio que el acusado dirigía, atendió al paciente con distintos tratamientos hasta que al detectar el mismo de un shock séptico se determinó el traslado a un centro médico con Unidad de Cuidados Intensivos.

   Desde el hecho probado no resulta la omisión de la norma objetiva de cuidado cuya infracción determinaría la conducta imprudente. Consecuentemente, el motivo articulado por error de derecho ha de ser estimado.

   III.

   FALLO

   F A L L A M O S:

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Carlos Alberto , contra la sentencia dictada el día 21 de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida contra el mismo, por delito imprudencia médica, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, con el número 3198/97 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delito de imprudencia médica contra Carlos Alberto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 21 de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del acusado de la falta de imprudencia médica por la que había sido condenado.

III.

FALLO