STS, 7 de Junio de 1999
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| Número de Recurso | 5613/1993 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera, constituida en Sección por los Señores anotados al margen el recurso de casación que con el número 5.613/93, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Gestión de las Estaciones de Transportes de Viajeros S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 15 de julio de 1.993, en el recurso contencioso-administrativo número 1.074/90.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso contencioso-administrativo deducido por la entidad "Grolar S.L.", contra Resoluciones de la Consellería de Ordenación do Territorio e Obras Públicas de la Xunta de Galicia de ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y de doce de enero de mil novecientos noventa, esta desestimatoria del recurso de reposición contra aquella, sobre resolución de concurso para la concesión del servicio público de explotación de la Estación de Autobuses de Vigo adjudicándolo en favor de la entidad "Gestión de las Estaciones de Transporte de Viajeros S.A.", y, en consecuencia, debemos anular y anulamos tales actos administrativos por no encontrarlos ajustados al Ordenamiento jurídico; y debemos desestimar y desestimamos el recurso en lo demás; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento."
Notificada la anterior resolución, la representación procesal de Gestión de las Estaciones de Transporte de Viajeros S.A., presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 95.1.4º y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la parte recurrente.
En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso, se case y anule la resolución recurrida en los términos de su escrito
.
Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 1 de junio de 1.999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La Consejería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de la Junta de Galicia convocó un concurso para la concesión de la explotación del servicio público de la estación de autobuses de Vigo. Dentro del plazo legal fueron presentadas proposiciones por diversas empresas, siendo admitidas a trámite por la Mesa, entre otras, las presentadas por "Gestión de Estaciones de Transportes de Viajeros S.A." y "Grolar S.L.". Con fecha 6 de noviembre de 1.989, la Dirección General de Transportes emitió informe, proponiendo la adjudicación del contrato a "Gestión de Estaciones de Transporte de Viajeros S.A.", por considerar que su oferta era la mas ventajosa en conjunto, y señalando, en cuanto a la de GROLAR S.L., lo siguiente: "Estudio carente de bases sólidas (ej. calcula 45 millones de ingresos de consigna. El siguiente que mas calcula por este concepto 3 millones) y planteamiento de pago de tasa de 20'7 millones al año, que se considera irrealizable". De conformidad con esta propuesta, con fecha 8 de noviembre de 1.989 se adjudicó el contrato a "Gestión de Estaciones de Transporte de Viajeros S.A."
Contra esta resolución interpuso GROLAR recurso de reposición, alegando, en primer lugar, que la misma se había basado en un informe técnico que incurría en un manifiesto error al considerar que se habían calculado 45 millones en concepto de ingresos de consigna, cuando en realidad la cifra de ingresos de consigna se había calculado en 182.500 ptas., mientras que la cifra de 45 millones se refería al concepto de "facturación"; en segundo lugar, que el canon ofertado de 20'7 millones era perfectamente realizable; y en tercer lugar, que su oferta era mas ventajosa y se ajustaba mejor a las especificaciones del Pliego que la presentada por la empresa adjudicataria.
El recurso de reposición pasó nuevamente a informe de la Dirección General de Transportes, que evacuó el trámite reiterando su dictamen anterior, en el sentido de que la oferta presentada por la entidad recurrente era incongruente con las demás ofertas, y existía una manifiesta falta de correlación entre las previsiones en que se basaban sus cálculos y la realidad actual de la explotación de otra Estación de Autobuses de similar magnitud como es la de La Coruña. Añadió que la referencia del primer informe a la cifra de 45 millones en concepto de consigna se debía a un simple error material de transcripción, ya que se había tenido en cuenta efectivamente que esa cifra respondía al concepto de facturación, y en todo caso era más de 18 veces superior a la media del cálculo elaborado por los demás ofertantes por tal concepto.
Con fecha 12 de enero de 1.990, el Consejero de Ordenación del Territorio y Obras Públicas desestimó el recurso de reposición, asumiendo las consideraciones del precedente informe, con la siguiente fundamentación jurídica:
"CONSIDERANDO: Que si la empresa recurrente no resultó ser la adjudicataria del concurso ello no fue motivado a que obtuviera una valoración inferior a la adjudicataria, sino que ello se debió a la incongruencia de su oferta con la del resto de los concursantes, e incluso a la falta de correlación entre sus previsiones y la realidad contrastada de la explotación actual de otra Estación de Autobuses de similar magnitud como es la de La Coruña.
Así se puede señalar que frente a los 45 millones previstos por "GROLAR S.L." como ingresos en concepto de facturación, el resto de los licitantes calculaban: "CORCOVA: 1.095.000"; "VAYPER:
2.500.000"; "E.A.Vigo: 3.000.000"; "Gestión Estación de Transportes de Viajeros S.L.: 3.000.000"; y "Auto industrial: 3.000.000".
Es decir el recurrente calcula 8 veces mas que la media de los demás ofertantes.
A mayor abundamiento, se pueden comparar dichas previsiones con los 5.893.994 obtenidas por facturación en la Estación de Autobuses de La Coruña durante el año 1.989.
CONSIDERANDO que, sin entrar a valorar el posible carácter temerario de la oferta de 20'7 millones en canon, es de reseñar que la experiencia contrastada en la explotación actual de las Estaciones de Autobuses de nuestra Comunidad Autónoma y la tónica de las otras ofertas indican claramente que las previsiones de ingresos del recurrente deberían minorarse en más de 40 millones de pesetas (mas si se considera que por el concepto "C" canon por entrada de autobuses ofertan 41 millones, cifra que se aleja excesivamente de la prevista en los estudios económicos de "Vayper Galicia; 19'8 millones"; "Gestión Estación de Transportes de Viajeros S.L.: 28'7 millones"; "Estación de Autobuses de Vigo S.L.: 32'8 millones; "Auto Industrial S.A.: 22'4 millones".
CONSIDERANDO, que la propuesta que la Dirección General de Transportes elevó en su momento al Conselleiro, se efectuó valorando el conjunto de cada oferta en garantía de la prestación más adecuada del servicio público y de la garantía del mantenimiento del mismo a cuyos efectos se valoró especialmente el capital social de la adjudicataria 15 millones (además totalmente desembolsados) frente al 1'5 de laempresa recurrente, y negativamente respecto a Bowling Grolar la falta de justificación de los ingresos previstos; por lo que está ajustada a Derecho la Orden recurrida."
Contra esta resolución interpuso "GROLAR" recurso contencioso-administrativo, que fue parcialmente estimado por la Sala de instancia. La sentencia dice en primer lugar que "es notoria la sumariedad y vaguedad de las expresiones que tal resolución (la impugnada) dedica a fundar su decisión". A continuación constata que la Administración contratante encontró un obstáculo para la adjudicación del contrato a la empresa actora, "y es el de que se realizaba por la aquí recurrente un cálculo excesivamente optimista de los ingresos obtenibles en la explotación de la actividad adjudicada, con lo que se pondría en peligro la posibilidad de hacer efectiva la elevada cifra ofrecida como tasa anual por la utilización de los bienes que constituyen infraestructura de la actividad de referencia", pero la Sala considera que esa conclusión carece de base argumental, pues "es precisamente en este particular donde ni la Resolución impugnada, ni por la Administración, ni por la adjudicataria en sus respectivos escritos de contestación, se enervan los planteamientos de la recurrente de que el número de salidas anuales de los Autobuses usuarios de la Estación alcance el número de 98.577, en lo que llama realista descripción realizada en el documento número 6 de los acompañados con la demanda o el número 1 de los adjuntados con el recurso de reposición y obrante en el expediente administrativo; ni tampoco hay una contradicción pormenorizada en argumentos sobre la improbabilidad de alcanzar las dos cifras que resultan verdaderamente decisivas en el estudio económico de ingresos acompañado como documentos número 1 con la demanda, y que se refieren a los ingresos por aplicación de la Tarifa C (41.062.500 pesetas) y de la Tarifa E (45.625.000 pesetas); incluso sobre este segundo extremo se efectúa una detallada explicación en el hecho quinto de la demanda, sobre el cálculo de un solo paquete facturado por cada salida de autobús (Tarifa E), con lo que ya se alcanzaría la cifra de cerca de diez millones de pesetas; y, por tanto, con cuatro o cinco paquetes de media ( y no ya los diez señalados en el estudio económico) se lograría alcanzar la cifra propuesta, caso de resultar adecuado el número de viajes a que se hizo referencia; pues bien, no se hace una contradicción argumentada de esa situación por parte de la Administración; ni desde luego, en lo tocante a la primera de las cifras antes aludida resultante de la aplicación de la Tarifa C; en la que no se destruyen los presupuestos de viajes y de número medio de pasajeros por cada uno, contenidos en el estudio económico de mención".
De este modo, la sentencia llega a la conclusión de que el acto impugnado carece de una mínima motivación, por lo que incurre en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación la inicial adjudicataria de la contrata, "Gestión de Estaciones de Transporte de Viajeros S.A.", articulándolo en dos motivos, de los cuales el primero se formula al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional de 1.956, por infracción del artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el artículo 42.1 del mismo Texto legal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita. Entiende esta parte que la Orden de adjudicación del concurso cumplía las exigencias mínimas de motivación de los actos administrativos, y desde luego el acuerdo resolutorio del recurso de reposición superaba ampliamente tales exigencias, por cuanto que a través de ambas resoluciones la empresa reclamante pudo comprender y conocer sobradamente las causas y razones determinantes de su exclusión del concurso.
El motivo debe ser estimado. El artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo establecía -como ahora lo hace el artículo 63.2 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- que el defecto de forma solo determinará la nulidad del acto cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, de modo que, en este último caso, ha de constatarse una auténtica situación de indefensión material de los recurrentes, que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sea sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa fuente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso (sentencias de 24 de febrero de 1.978, de 15 de noviembre de 1.984 y de 21 de septiembre de 1.998).
Atendiendo a ésta doctrina, no cabe la menor duda de lo claras y explícitas que son las razones en que fundó la Administración su acuerdo de adjudicación del contrato y de las circunstancias de que excluyese de la misma a la entidad recurrente, a pesar de que, en cifras, su oferta fuese mejor que cualquier otra. Esta claridad se manifiesta con evidencia en que la entidad actora no erró en absoluto respecto a los argumentos de fondo de la Administración que debía combatir para hacer valer su pretensión, de manera que de ningún modo podemos compartir la tesis de la Sala de instancia de que se había producido una indefensión, pues no es equiparable a ésta la circunstancia ocurrida en este caso, en que habiendo utilizado la Administración unos argumentos para decidir, cuales eran los de comparar las cifras ofrecidas por losotros concursantes y apreciar su fortísima disparidad con las del recurrente, así como los rendimientos obtenidos en una Estación de Autobuses análogas en la partida de facturación, en nada comparables a los calculados por la sociedad recurrente, no resulte abatida esta convicción por unos datos recogidos en un Estudio Económico presentado por la propia empresa, que sobre la base de las salidas de autobuses de líneas regulares, llega unas conclusiones completamente diferentes a las derivadas de los razonamientos en los que se ha movido la Administración.
La estimación de este motivo origina que debamos resolver el recurso en los términos en que aparece planteado el debate, conforme al artículo 102.1.3º, lo que a su vez nos lleva a lo que es materia del segundo motivo, esto es, si la Administración, al negar la adjudicación a la sociedad demandante, se atuvo al marco de discrecionalidad que le reconocen los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y 116 del Reglamento General de Contratación, en cuanto establecen el criterio de que la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso.
En sentencia de 20 de febrero de 1.996, ha declarado la Sala que la facultad de la Administración de adjudicar el contrato a la proposición mas ventajosa o declarar desierto el concurso implica que el hecho de la elección de una de esas dos opciones planteadas normativamente en términos de alternativa constituye el ejercicio de una potestad discrecional, lo que desde luego no autoriza la arbitrariedad administrativa, -objeto de interdicción en el artículo 9.3 de la Constitución- y por ello, tal discrecionalidad es susceptible de control por esta jurisdicción. Mas aún, la sentencia de 19 de noviembre de 1.996 puntualiza que en la adjudicación del concurso, la Administración, según se desprende de los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y 114, 115 y 116 del Reglamento General de Contratación del Estado, si bien tiene la facultad de declararlo desierto, una vez que haya optado por la adjudicación, la otra de sus alternativas, debe necesariamente adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa según los criterios básicos precisados en los pliegos de cláusulas de los concursos y a tener en cuenta para realizar la adjudicación del contrato, lo que implica que no nos hallemos aquí ante una discrecionalidad, que es esencialmente una libertad de elección ante alternativas igualmente justas o entre indiferentes jurídicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración, sino ante un concepto jurídico indeterminado, "proposición más ventajosa", referencia legal a una esfera de la realidad cuyos límites no se dejan bien precisados en su enunciado pero los que se intenta delimitar en un supuesto concreto, cuya aplicación es un caso de aplicación de la Ley que trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas. Ahora bien, esta misma sentencia dice a continuación que, en el caso concreto planteado, no habiéndose practicado prueba alguna y careciendo esta Sala de los conocimientos necesarios para valorar dos ofertas sumamente técnicas, necesariamente ha de estarse al criterio de la Administración.
Proyectada la doctrina mencionada a la presente litis, resulta que la Consejería dio desde un principio unos datos concretos y determinados que, a su entender, quitaban viabilidad a la propuesta de GROLAR S.L., utilizando para ello elementos de referencia objetiva, como eran las propuestas de los otros ofertantes o los ingresos de la que consideraba una Estación análoga, frente a lo cual la parte actora destaca a su vez la certeza de sus datos sobre el número de movimientos en la Estación de autobuses de líneas regulares, de la que derivarían todas las consecuencias favorables a las cálculos sobre los que se apoyaba su oferta.
Siendo, sin duda, inicialmente razonable el punto de partida de la sociedad GROLAR, sin embargo, frente a los elementos también de una absoluta razonabilidad manejados por la Administración, y que por sí mismos permiten una conclusión, sin embargo los de aquella carecen de un adecuado contraste respecto al hilo argumental de las conclusiones numéricas a que llega, en cuanto están basados en el presupuesto de un determinado nivel de utilización del servicio que no le aparece avalado a la Sala por dato empírico o pericial que prueben su realidad, lo que en definitiva nos inclina a entender que la mencionada sociedad no ha logrado acreditar que en su momento no fuese ajustado a derecho el criterio de la Administración de no considerar su oferta la mas ventajosa, a pesar de ser la mejor desde el punto de vista de su valor económico.
Siguiendo lo prescrito en el artículo 102.3, ordenamos que cada parte satisfaga sus costas, tanto de la instancia como del recurso de casación.
PRIMERO, declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Gestión de Estaciones de Transporte de Viajeros S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de julio de 1.993, dictada en el recurso 241/1.990, la cual casamos; SEGUNDO, desestimamos el recurso contencioso- administrativo formulado por GROLAR S.L., contraresoluciones de la Consejería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de la Xunta de Galicia, de 8 de noviembre de 1.989 y de 12 de enero de 1.990, sobre resolución del concurso para la concesión del servicio público de la Estación de Autobuses de Vigo; TERCERO, ordenamos que cada parte satisfaga sus costas, tanto de la instancia como del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Don Ramón Trillo Torres, Magistrado de esta Sala de todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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