ATS 1261/2014, 24 de Julio de 2014

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2013 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 1/2013, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao como procedimiento abreviado nº 1750/2012, en la que se condenaba a Ambrosio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, en su modalidad agravada de especial gravedad atendido el valor de la defraudación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 9 meses de prisión, 9 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 135 días de privación de libertad para el supuesto de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a la Asociación de la Prensa Deportiva de Vizcaya en la cantidad de 49.408,72 euros y a la Asociación Española de la Prensa Deportiva en la suma de 49.016,19 euros más los intereses legales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, actuando en representación de Ambrosio , con base en 6 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Por infracción de ley con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como parte recurrida figura la Asociación Española de Prensa Deportiva, quien ejerce la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Myriam Alvarez Del Valle Lavesque.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados por la parte recurrente con los ordinales 1 º, 2 º y 4º al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, con independencia de las vías procesales utilizadas para su formalización, analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías sin indefensión aduciendo la parte recurrente, en primer lugar, que el Tribunal de instancia denegó indebidamente la suspensión de la vista oral pese a la renuncia del Letrado del acusado por haber perdido la confianza de éste debido una incidencia surgida unos días antes de su celebración.

   En segundo lugar, se aduce que hubo nulidad de actuaciones por haber admitido a trámite la querella que dio inicio a las actuaciones, planteada por la Asociación de la Prensa Deportiva de Vizcaya, así como su personación como acusación particular, ya que aquélla vulneró el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exige poder especialísimo, lo que no habría ocurrido en el presente caso ya que el vicepresidente de la Asociación que la presentó carecía de facultades a tal fin. En apoyo de su tesis argumenta que de conformidad con el artículo 25 de los Estatutos de dicha Asociación, entre las funciones del mencionado directivo se encontraría la de "otorgar poderes para formular reclamaciones de carácter judicial", lo que no englobaría la capacidad de plantear una querella criminal sin la autorización expresa de la Junta Directiva, como se deriva del artículo 20.1 de los Estatutos, sin que la certificación que utilizó el vicepresidente especificase que se otorgasen poderes para presentar querella criminal en ejecución de un acuerdo de la Junta Directiva.

   En similar orden de ideas, se argumenta que hubo nulidad asimismo en la decisión de admitir la personación como acusación particular de la Asociación Española de Prensa Deportiva, ya que su implicación en los hechos objeto de autos se limita a haber sido demandada por uno de los proveedores de un evento que había de organizar la Asociación de la Prensa Deportiva de Vizcaya, en reclamación del pago de una factura impagada como consecuencia de la conducta del acusado en su condición de presidente de la mencionada Asociación. Por tanto, su actuación procesal tenía como finalidad resarcirse del importe que fue obligada a pagar en tal concepto, por lo que, en su caso, su condición procesal debió ser la de actor civil. A mayor abundamiento, la personación de esta Asociación se llevó a cabo por su presidenta, sin justificar que lo fuese ni que se encontraba facultada estatutariamente para proceder de tal manera sin autorización previa de la Junta Directiva o de la Asamblea.

   En tercer lugar, se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena, así como por haber sido impuesta pese a inadmitir la Audiencia la petición condenatoria de las acusaciones de aplicación del delito continuado, en un delito en el que la cuantía de la defraudación ya determinaba la subsunción de los hechos en el tipo agravado, vulnerándose así el principio rogatorio, solicitando en su defecto que se acordase una pena de 2 años de prisión.

2. La indefensión -recordemos- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 63/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , STS 349/2008 ). Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Relatan en síntesis, a los efectos que nos ocupan, los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado, en su condición de presidente de la Asociación de la Prensa Deportiva de Vizcaya, desde su constitución el día 18 de Noviembre de 1.993, hasta el día 27 de Junio de 2.011, tras presentar su dimisión el día anterior y a requerimiento de la Junta Directiva, dispuso en su propio lucro y beneficio de la cantidad de 98.424,91 euros, de los fondos obrantes en la cuenta bancaria perteneciente a la misma en la entidad BBK. En dicha cuenta se había procedido a ingresar con fecha 23 de Febrero de 2.011, la subvención consistente en la cantidad de 105.000 euros, otorgada por el Instituto Municipal de Deportes "Bilbao Kirolak", dependiente del Ayuntamiento de Bilbao y con fecha 13 de Abril de 2.011, la suma de 3.354 euros, concedida por la entidad bancaria BBK; ambas a los únicos efectos de que la APDB pudiera hacer frente a los gastos de organización de la "Gala Nacional del Deporte y el Congreso Anual de la Asociación de la Prensa Deportiva" del año 2.011. Dicha cuenta corriente había sido creada temporalmente a fin de hacer frente a los gastos que la celebración de tales eventos pudiera generar, constando como única persona autorizada sobre la misma, el acusado.

   Respecto a la primera de las quejas planteadas, explica el Tribunal de instancia que con carácter previo a la continuación del juicio oral señalado el día 12 de Noviembre de 2013, el Letrado del acusado interesó la suspensión del juicio oral puesto que su cliente no deseaba que le siguiera defendiendo alegando que había perdido la confianza en él. Lo que corroboró el acusado explicando que debido a las diferencias que habían surgido entre ellos por las gestiones extrajudiciales que éste habría realizado en orden a obtener liquidez a fin de abonar las cantidades que en concepto de responsabilidad civil reclamaban las acusaciones y con el objeto de lograr una sentencia de conformidad, habían surgido discrepancias y había perdido su confianza.

   En nuestra reciente sentencia con referencia STS 1007/2013 , citando varios precedentes, hemos dicho que una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos que rigen el denominado procedimiento abreviado permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado en tan tardío momento procesal pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del procesado. Pero para ello debe contar el Tribunal, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste un fundamento mínimo que justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Como ocurre en el presente caso ya que, como expone el Tribunal de instancia, independientemente de que los motivos alegados por el acusado en nada afectaban al proceso, tampoco se advirtió actuación alguna por parte del letrado defensor que pudiera generar una desconfianza en el acusado o que menoscabase su derecho a la defensa, ni se argumenta concretamente en esta instancia en qué se habría materializado específicamente la vulneración constitucional planteada.

   En cuanto a la segunda cuestión, en el razonamiento jurídico 2º de la resolución impugnada argumenta la Audiencia que carece de viabilidad la queja de la parte recurrente debido a que, de un lado, entre las facultades otorgadas al poderdante, en la número 18, aparece que "se confiere la facultad especial para interponer en nombre de la Asociación Poderdante, escrito de querella criminal frente a D. Ambrosio , por un presunto delito de apropiación indebida". De otro, porque en los estatutos de la Asociación de la Prensa Deportiva de Vizcaya, obrantes en las actuaciones, se establece en sus artículos 25, 26 y 27 que en caso de renuncia del presidente, como aquí ocurrió, será el vicepresidente el que le sustituya y entre sus funciones figura asimismo la de otorgar poderes a favor de Abogados y Procuradores, formular reclamaciones de carácter judicial administrativo, contencioso administrativo y laboral, así como ejecutar cualquier clase de acciones legales y oponer excepciones, todo ello con las limitaciones que para caso imponga la Junta Directiva a la Asamblea, a la que deberá rendir cuentas. De ello infiere la Audiencia que tratándose de una función específica del Presidente, no requiere ni de Acuerdo de la Junta Directiva, ni de la Asamblea, pese a lo cual, la representación procesal de la citada asociación, para despejar cualquier duda al respecto, presentó un Acuerdo de la Junta Directiva en el que se ratificó en el otorgamiento del poder para formular querella y se convocó a la Asamblea extraordinaria para someter a refrendo los acuerdos, la cual los ratificó.

   En lo que se refiere a la personación como acusación particular de la Asociación de la Prensa Deportiva de España, afirma el Tribunal de instancia que su tesis no puede prosperar, por una parte, porque su presidenta otorgó el poder pertinente en el ejercicio de las funciones que le son inherentes; por otra, porque cuando se personó en las actuaciones como acusación particular, la providencia acordándola no fue recurrida, como tampoco se cuestionó por la defensa hasta el plenario; en tercer lugar, porque la Asociación de Prensa de Vizcaya forma parte de la Asociación Española de Prensa Deportiva, por lo que su situación no es asimilable a las compañías aseguradoras; y, finalmente, porque aun asumiendo que no estuviera legitimada para el ejercicio de la acción penal, en el presente proceso ejercitada por parte del Ministerio Fiscal y de la Asociación de Prensa Deportiva de Vizcaya, nada impediría su actuación como actor civil.

   Como argumento "a fortiori", citando la sentencia de esta Sala con referencia 316/13 , citando a su vez el precedente con referencia 298/2003 , indica que, en cualquier caso, la querella sin poder especialísimo no es óbice para que el proceso penal se inicie en averiguación de los hechos narrados en la misma contra las personas a quienes se atribuye su comisión.

   A ello se ha de añadir que, como dijimos en la primera de esas resoluciones, la defensa del hoy recurrente, con conocimiento de todas las diligencias pudo efectuar todas las alegaciones de indefensión y petición de nulidades que estimase oportunas para la defensa de sus intereses legítimos, y no obstante ello consintió tal situación sin recurrir, por ejemplo, el auto de transformación a procedimiento abreviado, ni hacer observación alguna o referencia a aquel defecto en su escrito de defensa, por lo que su petición de nulidad interesada como cuestión previa al inicio del juicio oral tres años después, resultaría desproporcionada, máxime cuando no se acredita el perjuicio producido que ha de ser algo real y efectivo y traducirse en un menoscabo real, en una indefensión material con menoscabo del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta.

   En lo atinente a la vulneración del principio acusatorio que se deduce de la alegación relativa a la determinación de la pena, el motivo planteado carece de fundamento ya que existe identidad entre la calificación jurídica efectuada por las acusaciones y la efectuada por el Tribunal de instancia, siendo la pena impuesta inferior a la peticionada por aquéllas y sin que la reflexión efectuada por la Audiencia para aplicar el apartado 2º del artículo 74 para evitar la posibilidad de vulnerar el principio "non bis in idem", cuando la aplicación del tipo agravado por la cantidad del delito de estafa venga determinada por la suma de las cantidades defraudadas, suponga violación alguna de aquél o haya menoscabado su derecho a la defensa.

   Finalmente, en lo que se refiere a la motivación de la pena impuesta, explica la Audiencia que la pena de 3 años y 6 meses de prisión, acordada en un marco punitivo de 1 a 6 años de prisión, viene determinada por el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado a los perjudicados, y a la imagen y credibilidad de la Asociación de Prensa Deportiva de Vizcaya, los medios utilizados y el alcance de la maquinación fraudulenta del acusado, circunstancias que justifican suficientemente la individualización llevada a cabo.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los 3 motivos restantes denuncian error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente, en primer lugar, como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia a la hora de acreditar la concurrencia del tipo subjetivo del delito de apropiación indebida, esto es, la conciencia de enriquecerse y de causar un perjuicio patrimonial, las pruebas documentales existentes, concretamente los folios 1 a 42, correspondientes a la querella que dio inicio a las actuaciones; el folio 63, donde figura el escrito de dimisión del acusado como presidente de la Asociación de la Prensa Deportiva de Vizcaya a requerimiento de la junta directiva; el folio 138, donde aparece un escrito del acusado por el que exime de responsabilidad dineraria al resto de los componentes de la junta; los folios 140 a 159, donde figura el reconocimiento de deuda a la sociedad bilbaína de 9.846,90 euros; así como los folios 101 a 105 y 170 a 179, con extractos de la cuenta en la entidad "BBK" de la Asociación de Prensa Deportiva de Vizcaya. Asimismo designa las declaraciones testificales practicadas en el plenario.

   Asimismo, con base en los mismos, argumenta que de la documental mencionada resulta que la cantidad que debería abonar el acusado en concepto de responsabilidad civil no es la de 98.424,91 euros, producto de la suma de las cantidades a cuyo pago se le condena, esto es, el resultado de deducir de las subvenciones recibidas, por un total de 108.540 euros los gastos justificados, sino muy inferior ya que dichos gastos habrían alcanzado un total de 21.021,98 euros, señalando una serie de apuntes en los extractos antedichos.

   En segundo lugar, designa la pericial médico forense para estimar que hubiera procedido aplicar una circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1 con relación al 20.1 del Código Penal , por padecer un trastorno bipolar que minoraría de manera relevante sus facultades psicofísicas, con la consiguiente reducción de la pena; así como el contenido del folio 7 de la querella del que se infiere, además de la propia conducta del acusado, su voluntad de hacer frente al pago de las cantidades defraudadas, lo que posibilitaría la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

   Sobre el valor procesal de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ).

   De otra, de que tanto las declaraciones testificales como las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ).

   En tercer lugar, por la existencia de numerosos medios probatorios que acreditan el dolo en la conducta del acusado, entre los que destaca su propio reconocimiento de la recepción de las subvenciones, de su destino, de su ingreso en una cuenta de la Asociación en la que sólo él estaba autorizado a operar y el destino de la mayor parte de dichas cantidades, no a los fines acordados, sino a otros, a transferirlas a una mercantil de la que era socio administrador único. Procediendo recordar que el delito se consuma con la mera distracción consciente de las cantidades recibidas, lo que despoja de fundamento la tesis de atipicidad que se sostiene con base en una alegada voluntad de no incorporar definitivamente esas cantidades a su patrimonio.

   En cuarto lugar, por la falta de literosuficiencia del informe pericial designado respecto a la imputabilidad del acusado, así como de los informes médicos del Hospital de Basurto, esto es, de su capacidad para acreditar axiomática e indubitadamente que yerra la Audiencia cuando considera que el contenido de los mismos, diagnosticando un trastorno adaptativo mixto con alteración del estado de ánimo y de las emociones derivado de una ruptura matrimonial, de problemas laborales y económicos así como del presente proceso penal, no suponen que lo padeciese cuando sucedieron los hechos enjuiciados, ni, por ende, que minorase o afectase en modo alguno sus capacidades volitiva e intelectiva.

   Por último, la ausencia de literosuficiencia es aplicable asimismo a la queja relativa a la determinación de la cantidad por la que habría que responder el acusado en sede de responsabilidad civil ya que, por una parte, respecto a la suma de 10.240 euros, se fundamenta en unos apuntes contables que en modo alguno acreditan que respondan a ingresos efectuados por el acusado correspondientes a devoluciones de las cantidades apropiadas, ya que se refieren a conceptos como "cuenta de fomento" o "devolución de anticipo"; basándose la alegación relativa a otros pagos por importe de 10.781,98 euros en una serie de medios probatorios que no corroboran la tesis de la parte recurrente, lo que, a su vez, impide la viabilidad de la pretensión de aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

   Por tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: