STS, 14 de Mayo de 2014

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de INSTITUTO CATALÁN DE ASISTENCIA Y SERVICIOS SOCIALES (ICASS) contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 2649/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona , en autos núm. 1169/2009, seguidos a instancias de Don Erasmo (asistido por su tutora Doña Covadonga ) contra INSTITUT CATALÀ d'ASSISTÉNCIA I SERVEIS SOCIALS (ICASS) sobre dependencia. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Jordi Agusti Julia, en la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1286/2013.

Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2212/2012, por discrepar -siempre con la mayor consideración y respeto-, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución, que ha estimado que el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo es el competente para conocer de la reclamación planteada en el presente caso sobre prestación derivada de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de DEPENDENCIA, cuando en mi parecer, el Orden Jurisdiccional competente es el SOCIAL.

Fundándome en los siguientes antecedentes y consideraciones jurídicas:

1. Con carácter previo.

   1. - Conviene poner de manifiesto, que como se afirma en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia mayoritaria, "La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar el orden jurisdiccional competente para conocer de las reclamaciones derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia, cuando la demanda se presentó antes de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J.S.). "

2. INAPLICACION AL CASO DE LA LEY 36/2011, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL Y DETERMINACIÓN DEL ORDEN JURISDICCIONAL COMPETENTE.

   1. - Presentada la demanda el día 2 de diciembre de 2009, es claro que al presente caso no le es de aplicación la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, dado que en su disposición final séptima , apartado 1 establece que, "La presente Ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", habiéndose publicado el 11 de octubre de 2011.

   2. - Dado que no resulta de aplicación al presente caso la repetida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procederá determinar el orden jurisdiccional competente en el presente caso teniendo en cuenta la normativa en vigor aplicable en la fecha de presentación de la demanda, y que a los efectos que aquí interesan, y puesto que la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia, no establece la jurisdicción competente para la impugnación de las resoluciones administrativas dictadas sobre reconocimiento de dependencia y, en su caso, prestaciones, resultan ser La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y el Real Decreto Legislativo 2/1995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

   3. - Con respecto a la Jurisdicción, la LOPJ tras establecer en el apartado 1 de su artículo 9 que, "Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley; dispone en el apartado 4 "Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo.....", y en el apartado 5 "Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.". Por su parte, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en su artículo 1.1 . establece, "Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación; y en el artículo 3 , que "No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.", y en cuanto al Texto Refundido de Procedimiento Laboral ( Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), disponía en artículo 2 , que : "Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: .........b) En materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo".

      C.- LA NATURALEZA JURIDICA -SEGURIDAD SOCIAL- DE LAS PRESTACIONES DE LA LEY 39/2006, DE 14 DE DICIEMBRE , DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA.

   1. - Como se desprende de normativa expuesta en el apartado anterior, el presupuesto en orden a la delimitación de la competencia jurisdiccional en materia de dependencia viene dado por la naturaleza jurídica de las prestaciones de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia (en adelante Ley de Dependencia), lo que nos lleva, necesariamente, a dilucidar su carácter de prestaciones de Seguridad Social o bien de asistencia social "externa" al Sistema de Seguridad Social. En el primer supuesto, la competencia correspondería, sin ningún género de dudas, al orden social, conforme al artículo 9.5 de la LOPJ y al artículo 2 b) Texto Refundido de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995) - aplicable al presente caso por razones cronológicas- mientras que en el segundo caso, por exclusión, tendrían encaje en el orden contencioso-administrativo de acuerdo con el artículo 9.4 LOPJ y los artículos 1.1 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por tratarse de actos y resoluciones de la Administración sometidas al Derecho Administrativo.

   2. - Pues bien, en mi opinión y como sostuve en la deliberación, las prestaciones de la Ley de Dependencia constituyen materia de "Seguridad Social", afirmación que fundamento en las siguientes consideraciones:

      1. La propia exposición de motivos de Ley de Dependencia, tras señalar, que "El propio texto constitucional, en sus artículos 49 y 50 , se refiere a la atención a personas con discapacidad y personas mayores y a un sistema de servicios sociales promovido por los poderes públicos para el bienestar de los ciudadanos", nos dice que (La Ley se) "configura como una nueva modalidad de protección social que amplía y complementa la acción protectora del Estado y del Sistema de la Seguridad Social". En concreto, de los principios de la Ley (artículo 3) y de las prestaciones que otorga (artículos 9, 14, 15 y 17 a 20), se desprende la protección ante una situación de necesidad que incide particularmente en colectivos específicos tutelados constitucionalmente, mediante el reconocimiento de un derecho subjetivo, pleno, universal e institucionalizado a nivel estatal, o dicho en otras palabras, las prestaciones de la Ley de Dependencia reúnen los rasgos de la acción protectora de la Seguridad Social, tanto las prescripciones constitucionales ( artículo 41 de nuestra Constitución ), como las del artículo 2.2 de la Ley General de la Seguridad Social , avaladas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 146/1986 y 239/2002 , fundamento jurídico 8): derechos subjetivos perfectos, universalidad y unidad del sistema de protección en el conjunto del territorio nacional.

         La conexión de las prestaciones de la Ley de Dependencia y la Seguridad Social, igualmente vienen avaladas por la STC 197/2003 , de la que se desprende dos interesantes conclusiones. La primera el reconocimiento del vínculo directo entre los arts. 41 y 50 CE , esto es, entre seguridad social y protección a las personas mayores que se hallen en situación de dependencia- y, por lo mismo, la conexión entre seguridad social y cuantas medidas se precisen en apoyo de las citadas personas, no sólo las pensiones establecidas en su favor, un criterio que, mutatis mutandi, es extensible al art. 49 CE referido a las personas con discapacidad. En segundo término, el TC determina la necesidad de una adecuada articulación en todos los ámbitos de la Acción Social pública de nuevas medidas de protección de esos colectivos a los que se refieren los arts. 49 y 50 CE , lo que obliga a la evolución de los sistemas de seguridad social y asistencia social: "... la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987 )..." .

      2. Si de la doctrina constitucional pasamos a la doctrina del TJCE, veremos que las prestaciones de la Ley de Dependencia también encajan en el concepto de Seguridad Social dentro del ordenamiento jurídico europeo -tal como ha sido interpretado por el TJCE-, en el marco de los derechos sociales de la Unión Europea reconocidos en la Carta Social Europea (Turín 1961) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE), entendiendo como derechos sociales fundamentales, aquéllos instrumentos públicos que hacen referencia al conjunto sistemático de medidas y prestaciones para la protección de la persona en situaciones de necesidad relevantes, siendo de destacar, el reconocimiento expreso de la "dependencia" como contingencia protegida por los sistemas públicos de protección social (art. 34 CDFUE), encuadrándose particularmente en el ámbito de la Seguridad Social con el rango, además, de derecho social fundamental.

         La doctrina del TJCE ha consagrado la interpretación de que, aun cuando no se mencionen como rama aparte, ni se configuren conceptualmente por la dificultad de llegar a una definición común aceptada por todos los Estados miembros, las prestaciones de dependencia están incluidas en el campo de aplicación de los Reglamentos comunitarios de coordinación en materia de Seguridad Social: el Reglamento (CEE) 1408/1971 y, el posterior Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril ( Sentencias de 05-03-1998. M.Molenar, asunto C-160/96 ; 08-03-2001 F.Jauch, asunto C-215/99 ; y 21-02-2066. SHosse v.Land Salzburgmediante. Asunto C- 286/03).

         De acuerdo con dicha doctrina, una prestación podrá ser considerada prestación de seguridad social en la medida en que se conceda a sus beneficiarios, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, en función de una situación legalmente definida y en la medida en que la prestación se refiera a alguno de los riesgos expresamente enumerados en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento núm. 1408/71 . En concreto, afirma el Tribunal que las prestaciones, concedidas de modo objetivo, en función de una situación legalmente definida, con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personasdependientes, están fundamentalmente destinadas a completar las prestaciones del seguro de enfermedad y deben ser consideradas «prestaciones de enfermedad» en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 1408/71 , sin que, por otra parte, el hecho de que la concesión de la asignación pueda no estar necesariamente ligada al abono de una prestación del seguro de enfermedad o de una pensión que se haya concedido en virtud del seguro de enfermedad permita alterar este análisis. El TJCE cierra su argumentación con la afirmación de que aun cuando las prestaciones de dependencia presenten características propias, deben ser consideradas "prestaciones de enfermedad" en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 1408/71 ).

      3. En cuanto a la Ley General de la Seguridad Social, su artículo 38.4 establece, que "Cualquier prestación de carácter púbico que tenga como finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones de la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad Social y está sujeto a los principios regulados en el artículo 2 de esta Ley ". El contenido de este precepto refuerza la consideración de las prestaciones de la Ley de Dependencia como integrantes del sistema de Seguridad Social.

4. CONCLUSIÓN : LA COMPETENCIA ES DEL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL.

   1. - Todo lo expuesto conlleva, en mi opinión, que las prestaciones de la Ley de Dependencia sean asimilables, en un sentido jurídico material, a las prestaciones de Seguridad Social, y si ello es así, la competencia corresponde en el presente caso -al que incuestionablemente y por razones cronológicas, como ya he señalado, no le es de aplicación la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social-, a la jurisdicción social, por imperativo de los artículos 9.5 de la LOPJ y 2 b) Texto Refundido de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995); jurisdicción que, por otra parte es la "natural" en el ámbito de prestaciones de los sistemas de protección social públicos, al comportar, lo que denomina la doctrina mejor "justiciabilidad" ante una situación de necesidad, en el sentido de proporcionar respuestas más eficaces y efectivas, dadas la mayor celeridad en la tramitación de los asuntos y la mayor inmediatez de las sentencias del proceso social-, así como un mayor grado de efectividad real de las mismas a través del trámite de ejecución específico previsto para los procesos de Seguridad Social.

   2. - Contrariamente a lo que sostiene la posición mayoritaria, el hecho de que la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, haga expresa referencia a la competencia para conocer de las cuestiones litigiosas que se susciten, en relación con la Ley de Dependencia, si bien difiere su entrada en vigor, lejos de apoyar la tesis de la competencia del orden contencioso administrativo para los asuntos anteriores a la LRJS, lo que viene implícitamente a reconocer, es precisamente lo contrario, que es una materia, cuya naturaleza jurídica es de "Seguridad Social", como ya ha reconocido la doctrina de nuestro Tribunal constitucional y la del TJUE., que el Legislador ordinario viene obligado a acatar.

      E.- ADEMAS, EN EL PRESENTE CASO, LA DECISIÓN MAYORITARIA NO ES ACORDE CON EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA QUE NUESTRA CONSTITUCIÓN -ARTÍCULO 24 - PROCLAMA Y GARANTIZA.

   1. - Siempre con la mayor consideración y respeto al criterio adoptado por la mayoría de la Sala, estimo, que además de todo lo expuesto con anterioridad -que justifica suficientemente que el conocimiento de la pretensión del demandante deba atribuirse al orden social de la jurisdicción-, en el presente caso, a tenor de las circunstancias concurrentes, la decisión mayoritaria, negando la tutela de dicha jurisdicción y remitiendo al demandante a la jurisdicción contencioso- administrativa, no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En efecto, adviértase, que estamos enjuiciando una reclamación de una prestación de necesidad, que con independencia de la vía administrativa previa iniciada el 11 de octubre de 2007 , su andadura judicial tuvo lugar mediante demanda presentada ante los Juzgados de lo Social de Barcelona el día 2 de diciembre de 2009 , porque así se lo indica al demandante la Entidad Gestora, que en todo momento ha sostenido la competencia de los Tribunales del orden social para conocer de la prestación de Dependencia reclamada, hasta el punto que es precisamente dicha Entidad Gestora la que ha interpuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina, con el fin de sostener la competencia de la jurisdicción social.

      Pues bien, aun cuando sin duda la jurisdicción es un presupuesto procesal absoluto para el válido desarrollo de la relación jurídico procesal y como tal de obligada observancia por su naturaleza de orden público, y de ahí que en modo alguno puede negarse su control al Tribunal superior que tiene la competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan ( STC 113/1990, de 18 de junio , FJ 2), cuando consta claramente la falta de la misma, no obstante, la aceptación de las anteriores conclusiones, no es suficiente para considerar que la competencia jurisdiccional sobre la pretensión ejercitada en este proceso corresponde al orden contencioso administrativo y negar la legitimidad del orden jurisdiccional social para conocer de un asunto iniciado administrativamente hace casi 7 años, judicialmente casi 5, con la cobertura además que le proporcionaba la propia Entidad Gestora de la prestación y la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, según se desprende de las actuaciones, ha venido manteniendo hasta el momento la competencia del orden social para el conocimiento de las prestaciones de la Ley de Dependencia. La solución de apreciar de oficio la falta de jurisdicción del orden social, en casos como el presente -cuando menos de dudosa competencia del orden contencioso administrativo- sosteniendo ahora lo contrario, contradice la misma esencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pues no se compadece con esa tutela -como ha tenido ocasión de señalar la Sala I de este Tribunal entre otras en las sentencias de 11-09-2009 y 09-03-2010 (recurso 1469/2005 ), dictada en supuestos análogos- que a partir de una interpretación posterior de la normativa, y después de que han pasado en el presente caso casi cinco años, desde que se interpuso la demanda, se declare inadmisible en la jurisdicción en la que había sido planteada, vulnerando los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y a la evitación de dilaciones indebidas.

      En efecto, el reenvío a la jurisdicción contencioso-administrativa del conocimiento de la prestación reclamada, obligando al demandante -persona en situación de necesidad, que no se olvide, forma parte de un colectivo más vulnerable y por ende, más necesitado de protección- a un nuevo y largo recorrido judicial -el repudiado peregrinaje jurisdiccional-, constituye una decisión vasalla del positivismo jurídico y del formalismo procesal, materialmente estéril, y desde luego no sólo difícilmente conciliable -como ya he señalado- con el mandato constitucional de tutela judicial efectiva, sino también con los principios del Estado Social que proclama nuestra Constitución.

   2. Todas las consideraciones precedentes me llevan a afirmar, que esta Sala, con la finalidad de preservar el derecho a la tutela judicial del demandante, y como medio también para asegurar ante la ciudadanía la relevancia y legitimidad de su doctrina, pudo -y debió- estimar el recurso, con devolución de las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para que partiendo de la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta, resolviese lo procedente sobre la reclamada prestación de la Ley de Dependencia.

      Madrid, 14 de mayo de 2014

      PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero formulando voto particular el Magistrado Excmo. Sr. Don Jordi Agusti Julia, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.