ATS 1219/2014, 12 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 26 de noviembre de 2013, en los autos del Rollo de Sala 38/2013 , dimanante del procedimiento abreviado número 14/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Badajoz, por la que se condena a Cecilia , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 600.000 euros y al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Cecilia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Marcos Moreno, formula recuso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 849.2 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo de los artículos 849.2 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de la legalidad penal; como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la libertad individual del artículo 17 de la Constitución .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 849.2 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Como documentos acreditativos del error, señala los siguientes documentos: en primer lugar, los folios 225 a 231, 223, 224, 232 a 234 y 236, en los que consta como único destinatario del paquete recibido el nombre de " Juan Ramón "; en segundo lugar, los folios 27, 28 y 29, en los que constan los iniciales interrogatorios a que fue sometida la recurrente por el Jefe de Servicio de Aduanas de Extremadura; en tercer lugar, el certificado de empadronamiento y el contrato original de alquiler de Cecilia de su domicilio en la CALLE000 de Badajoz; en cuarto lugar, el envoltorio del paquete, donde consta la etiqueta oficial de dirección con los datos del remitente Valeriano y del destinatario Juan Ramón , que obran en los folios 225 a 231, 223, 224, 232 al 234 y 236. Indica que, pese a la evidencia del nombre del destinatario citado, en sentencia se afirma que el paquete se remitió a Cayetano y que, estima, la Sala de instancia intenta justificar con el razonamiento inasumible de que se trataba de un error en cadena.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Los documentos citados, en los que la parte recurrente trata - como ya hiciera en instancia - de asentar una ruptura de la cadena de custodia y una intervención quizás maliciosa en su manipulación, recibió una contestación motivada y razonable por la Sala enjuiciadora, sin que de ellos se desprenda de forma terminante la evidencia de un error en su valoración.

La Sala, que examinó, directamente, la dirección que aparecía en el paquete postal tanto del destinatario como del remitente, como la declaración de contenido (por tratarse de paquete postal), apreció que, mientras, en el primero, figuraba como destinatario Cayetano , con domicilio en la CALLE000 de Badajoz y como remitente Valeriano , en el segundo documento, se mencionaba como destinatario a Juan Ramón , con la misma dirección y que, aunque era verdad que en el paquete existía una cierta similitud en la caligrafía de ambas anotaciones, no había ninguna prueba que indicase con certeza su manipulación. La Sala estimaba que la diferencia en la expresión del nombre de destinatario en el paquete y en la declaración de contenido podría interpretarse en clave de maniobra de enmascaramiento, habida cuenta del contenido del paquete. Por otra parte, la Sala consideraba que esa discrepancia explicaba el error sucesivo tanto en las fuerzas policiales como en la Fiscalía y en el propio Juez, que se basaron en el nombre que figuraba en el paquete postal, a diferencia del servicio postal que utilizó el de la declaración de contenido.

De todo lo anterior se desprende que el Tribunal hizo una adecuada valoración de los documentos citados.

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo de los artículos 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Denuncia que las iniciales declaraciones tanto de la recurrente como de la coacusada Penélope se realizaron sin la debida asistencia letrada, como se desprende claramente de la diligencia de lectura de derechos obrante en actuaciones.

2. Esta Sala tiene reiteradamente afirmado que el artículo 17.3 CE garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales que la ley establezca, y el desarrollo de esta garantía constitucional se encuentra en el art. 520.2 c) LECRIM que establece el derecho del detenido o preso a designar y solicitar la presencia de abogado, para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración, e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. ( STS de 13 de Junio del 2000 ).

3. La Sala abordó la cuestión planteada por la recurrente en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia. Observó que lo único que abonaba la declaración de ambas acusadas manifestando que se les sometió a interrogatorio, estando detenidas y sin la debida asistencia letrada, eran sus propias afirmaciones. La Sala no les concedió credibilidad. En el procedimiento, constaba que la lectura de derechos se verificó a ambas acusadas con anterioridad a que prestasen declaración, según resulta de los folios 27, 28, 29 y 31 de las actuaciones.

En definitiva, nada acreditaba que los agentes actuantes hubiesen quebrantado el esencial derecho a la asistencia letrada de la recurrente y de la coacusada absuelta. En definitiva, esas declaraciones ilegales alegadas ni constan ni tuvieron efecto alguno en la valoración de los hechos por la Sala enjuiciadora.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que Cecilia no tuvo en ningún momento ni la posesión mediata ni inmediata del paquete, que éste nunca estuvo dirigida a ella, que nunca quiso ir a recogerlo, como lo puso de manifiesto Penélope .; y que no existe ni se ha practicado prueba alguna que acredite que poseyera sustancia estupefaciente alguna con ánimo de destinarla al tráfico.

   En todo caso, estima que la prueba posible en su contra debería anularse por imperio del artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse obtenido mediante manipulación del nombre del destinatario del paquete y haberse obtenido la información, tras haber sido detenida y prestar declaración sin estar debidamente asistida de letrado.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004, de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Los aspectos fácticos de la recepción del paquete por la recurrente no fueron objeto de impugnación. El debate procesal se ciñó a declarar si la acusada conocía el contenido en droga del paquete y si actuaba en concierto con el remitente, o no.

   La Sala partía de la plena acreditación de que el paquete se envió a la dirección (mismo número y piso) en que vivía la recurrente y a nombre de la persona ( Cayetano ) con la que había tenido una relación sentimental y un hijo en común, y seguía manteniendo una relación cordial. En la misma vivienda, había residido, anteriormente, la coacusada Penélope .

   El Servicio Fiscal, tras obtener la oportuna autorización de entrega vigilada, intentó realizarla en una primera ocasión y, al no conseguirlo, dejó un aviso de recogida en la zona adaptada para ello de la Comunidad de Vecinos y, como no acudiera nadie a recoger el paquete, un segundo aviso.

   En este último documento, la acusada rellenó los datos de Penélope . como autorizada y simuló la firma de Cayetano y se la entregó a aquélla, junto con una copia del pasaporte de éste último, del que disponía por haber sido su compañera sentimental.

   La Sala concluía entendiendo que el comportamiento de la recurrente no podía tener otra justificación que la de conocer el contenido del paquete. Ninguna otra explicación lógica tenía, desde la óptica de la recurrente, la recepción de un paquete dirigido desde Sudamérica, por persona de la que no se ha afirmado que conozca, a su antiguo compañero sentimental y que para ello, tuviese que simular la firma de éste y su propia presencia en España.

   Desde la óptica del remitente, resulta absurdo entender que una persona desde Sudamérica envíe a una persona no residente en España (o inexistente, si se atiende al nombre que figuraba en la declaración de contenido), sin conocimiento del real receptor, un paquete con un valor en el mercado ilícito de más de 295.000 euros.

   Los razonamientos del Tribunal de instancia son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y sirven de fundamento bastante para estimar desvirtuada la presunción de inocencia.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de la legalidad penal.

1. Denuncia la infracción de diversos preceptos penales: en primer lugar, los artículos 2 , 4.1 º y 369.1º.5º del Código Penal . Estima que el concepto de notoria importancia vulnera el principio de legalidad exigible conforme al artículo 25 de la Constitución por su falta de certidumbre y, en segundo lugar, por imposibilidad de daño al bien jurídico, pues la droga estuvo controlada en todo momento; en segundo lugar, los artículos 5 y 10 del Código Penal por ser incompatible el dolo con el desconocimiento y/o error; en tercer lugar, el artículo 14.2º del Código Penal ; en cuarto lugar el artículo 16.2º y, subsidiariamente, el artículo 16.1º del mismo texto legal ; en quinto lugar, el artículo 28, en relación con el artículo 368 del Código Penal ; y, en sexto lugar, el artículo 369.1º.5º del Código Penal , por indebida aplicación.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. En lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, el Tribunal Supremo, precisamente, acordó establecer criterios objetivos para la apreciación del término notoria importancia. Actuaba así, en ejercicio de su función nomofiláctica y a efectos de evitar diferencias subjetivas de los Tribunales a la hora de entender qué era la "notoria importancia", a la que se refiere ahora el artículo 369.1º.5º del Código Penal y, antes, las sucesivas redacciones de este mismo precepto con idéntico término, aunque con distinta numeración.

Por ello, acordó establecer que se entendería que constituye "notoria importancia" el tráfico de más de 750 veces la cantidad estimada propia del consumo diario de cada una de las sustancias, según informe que, a este particular y a requerimiento, de la Sala, emitió el Instituto Nacional de Toxicología y fijó esos parámetros en el Anexo que acompañaba al Acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001.

Esta actuación, dentro de los cometidos de complementación de las normas, particularmente las de contenido abierto como la que se trata, no sólo no constituye una vulneración del principio de seguridad jurídica y, por ende, del principio de legalidad, sino todo lo contrario. Las cantidades y parámetros citados pueden ser conocidos y contribuyen a delimitar el contenido de una expresión como la usada por la ley, de contornos difusos.

En otro orden de cosas, la redacción del artículo 368 del Código Penal describe un delito de peligro abstracto que se consuma sin que sea preciso que se llegue a lesionar de manera efectiva el bien jurídico que la norma pretende proteger ( STS de 5 de marzo de 2014 ). En el caso presente, es evidente que un porte de droga de más de cuatro kilos de cocaína (4.226,56 gramos netos si se atiende al total de la muestras obtenidas), con riquezas que oscilan desde 38,23% la que menos y 97,96% la que más, con un valor en el mercado de 295.000 euros, contiene una potencialidad de riesgo probable y perceptible sobre los futuros consumidores.

Respecto a las restantes alegaciones, aquellas referidas al dolo y a la inapreciación del error, quedan sin contenido a partir de la reseña de los razonamientos valorativos de la Sala, expresados más arriba y que excluyen la posibilidad de un vicio en la formación de la voluntad y del conocimiento de la recurrente, cuya actuación, por el contrario, responde a un comportamiento voluntario.

Por último, la cantidad de droga intervenida supera el límite de los 750 gramos de sustancia pura que constituye, según lo dicho, el límite de la notoria importancia para la cocaína. Además, los hechos declarados probados relatan un envío por concierto entre el remitente y la acusada. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha entendido que, en los supuestos de envíos concertados de droga, bien por paquete postal o bien utilizando terceras personas como correos, que, si el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( STS de 27 de julio de 2011 ).

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Estima que la duración de la instrucción fue claramente desproporcionada habida cuenta de que la totalidad de las pruebas quedaron disponibles desde el momento mismo de la detención.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 , de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que, para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, ( STS de 20 de diciembre de 2005 , de 8 de marzo de 2006 y de 16 de octubre , 7 de noviembre y 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo )

3. La Sala desestimó la petición de la defensa de la acusada, señalando que el procedimiento, que se inició el 8 de junio de 2010, había afectado a dos personas, reflejando una gravedad extraordinaria por la cuantía de la droga incautada, con dos incidentes procesales determinados, el uno por una cuestión de competencia y la otra por la expulsión del territorio nacional de la acusada, que se resolvió negativamente.

Por ello, la Sala concluía estimando que el plazo de tramitación no era excesivo, además de que la recurrente había omitido indicar periodos de paralización del procedimiento (que, por otro lado, tampoco se apreciaban).

A estas dos razones de la Sala, deben sumarse dos consideraciones adicionales. En primer lugar, el artículo 21.6º del Código Penal exige, para su apreciación, que la dilación sea extraordinaria y, en segundo lugar, que la cuestión, reducida al terreno práctico, carece de sentido. Si se apreciase su concurrencia, el Tribunal quedaría obligado por imperio del artículo 66.1º.1º del Código Penal , a imponer la pena en su mitad inferior. En el presente caso, la Sala a quo ha impuesto, por su propia iniciativa, la mínima legal.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la libertad y a no ser privado de ella nada más que en los casos previstos por la ley.

1. Denuncia la infracción de la normativa penitenciaria al haber estado en prisión junto a penados por sentencia, firme contraviniendo lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General Penitenciaria y sin haber sido visitada ni por el Juez ni por Fiscal alguno.

2. Como señala la Sala de instancia, la queja formulada al respecto carecía de todo respaldo probatorio. Pero, en todo caso, con carácter más relevante, la cuestión, cuya incidencia en el desarrollo del proceso y, sobre todo, en los derechos que configuran y determinan que el proceso sea justo, parece inoperante, debería haberse articulado en su caso ante las autoridades administrativas penitenciarias o ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: