STSJ Galicia 3164/2014, 9 de Junio de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2014 |
| Número de resolución | 3164/2014 |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
- PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2012 0002528
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006028 /2012 CRS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000607 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE
Recurrente/s: Eulalio
Abogado/a: JOSE ANTONIO ANDRE VELOSO
Procurador/a: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL,
Abogado/a: LETRADO Seguridad Social.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
En A CORUÑA, a nueve de Junio de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0006028 /2012, formalizado por el letrado José Antonio André Veloso, en nombre y representación de Eulalio, contra la sentencia número 561 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000607 /2012, seguidos a instancia de Eulalio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Eulalio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 561 /2012, de fecha dieciocho de Octubre de dos mil doce, por la que se desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor D. Eulalio, nacido el NUM000 -1951, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001
. SEGUNDO.-En fecha 22-2-2012, solicitó pensión de jubilación, al amparo de las normas comunitarias, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INSS de 5-6-2012, por no tener cumplidos 65 años de edad, en la fecha del hecho causante. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 13-8-2012. TERCERO.-El actor acredita las siguientes cotizaciones a la S.S. Española: -RETA: 3894 días, comprendidos entre el 1-9-84 al 30-4-95. -R. Genera1:3010 días, comprendidos entre el 2-2-98 al 18-112010. CUARTO.-El actor acredita, asimismo, un total de 5310 días cotizados a la S.S. Suiza, en el periodo comprendido entre el 1-2-1969 al 30-4-1984.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por Da. Eulalio, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora sobre pensión de jubilación anticipada, absolviendo a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones en su contra deducidas. Frente a este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cinco motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los tres restantes a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
La revisión interesada tiene por objeto la modificación de los hechos probados tercero y cuarto del relato fáctico de la sentencia recurrida, en los términos siguientes:
*En el primero de los motivos de revisión, se interesa se adicione que de los 3.010 días de cotización española del actor en el Régimen General, 2.193 son por cotización del subsidio mayores 52 años, y 817 como trabajador por cuenta ajena, de modo que el hecho probado tercero quede redactado como se propone a continuación: "El actor acredita las siguientes cotizaciones a la Seguridad Social Española: RETA: 3894 días, comprendidos entre el 2-2-98 al 34-4-95. R. General: 817 días como trabajador por cuenta ajena, comprendidos entre el 2-2-98 al 18-9-01, y 2.193 días de cotización por subsidio de desempleo mayores 52, comprendidos entre 17-7-04 al 18-11-10 ".
La Sala acoge la revisión interesada, porque así resulta de la documental que sirve de apoyo al texto alternativo propuesto, constituida por los informes de cotización que obran a los folios 44 y 45 de autos (expediente administrativo), y por el informe de vida laboral que obra al folio 74 de las actuaciones.
*En el segundo de los motivos de recurso, se propone la revisión del hecho probado cuarto, a cuyo tenor literal interesa se adicione que las cotizaciones del actor en Suiza fueron cubiertas como trabajador asalariado o por cuenta ajena, de modo que el ordinal referido quede redactado del siguiente modo: "El actor acredita, asimismo, un total de 5310 días cotizados a la S.S. Suiza, como trabajador asalariado, en el período comprendido entre el 1-2-1969 al 30- 4-1984".
La revisión que se pide resulta innecesaria por tratarse de un hecho conforme, pues del propio expediente administrativo aportado por el INSS se desprende que las cotizaciones suizas fueron efectuadas como trabajador por cuenta ajena, y no consta oposición de la Entidad Gestora a este particular.
Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, el recurrente articula tres motivos destinados a censura jurídica, cuyo examen puede hacerse conjuntamente dada la conexión existente entre los mismos, denunciando en el primero de ellos infracción, por no aplicación del artículo 6 del Reglamento (CE ) 883/2004, en relación con el artículo 161 bis de la LGSS, señalando que tiene derecho a que se le compute todas las cotizaciones que acredita en España y Suiza a efectos de adquisición y el cálculo de su pensión de jubilación, alegando que este derecho del actor está directamente informado por el principio de libre circulación y acumulación de períodos de seguro, recogido en el artículo 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Tratado de 25.03.1957, Instrumento de Ratificación de 13.12.2007, hecho en Lisboa; BOE
27.11.2009, antiguo artículo 42 TCE ).
En el segundo de los motivos denuncia la no aplicación del artículo 4 del Real Decreto 691/1991 y del artículo 161 bis LGSS, y la aplicación incorrecta del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre, discrepando del criterio del INSS sustentando de que el nuevo artículo 53.1 del Reglamento (CE ) 987/2009, para determinar el régimen aplicable a la prestación sólo se computan las cotizaciones españolas del actor, y como el mayor número de ellas lo son al RETA, será éste el rector, añadiendo que para llegar a esa conclusión el INSS aplica el Decreto 2957/1973, en virtud del cual se regula el "Cómputo recíproco de cotizaciones entre Regímenes Especiales de la Seguridad Social", señalando que se trata claramente de un error, dado que en el caso de autos no existen cotizaciones españolas en más de un régimen especial, ergo no es posible aplicar las reglas que regulan el cómputo recíproco de cotizaciones entre Regímenes Especiales. En el caso de autos tan sólo existen cotizaciones en el RETA y en el Régimen General, luego habrá que aplicar el Real Decreto 691/1991, que sí regula, con carácter general, el "Cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social". Y según lo dispuesto en el artículo 4.2 del R.D. 691/1991, el régimen rector ha de ser el régimen general.
Finalmente, en el último de los motivos de censura jurídica, denuncia la aplicación incorrecta del artículo
53.1 del Reglamento' (CE ) 987/2009, en relación con el artículo 6 del Reglamento (CE ) 883/2004 y el artículo 12 del Reglamento (CE ) 987/2009; y la infracción de la Jurisprudencia, por todas, STS de 06.10.2004 (RCUD 3504/2003 ; RJ1200511581). Insiste en este motivo de recuso en que deben totalizarse los períodos de seguro como trabajadora por cuenta ajena que acredita en el extranjero, tal y como se establece en los artículos 6 y 51 del Reglamento (CE ) 883/2004, y en el artículo 12 del Reglamento (CE ) 987/2009, y en el considerando 5 de la Decisión n° H6 de la Comisión antes citada, añadiendo que si toda la vida laboral del actor, tal y como ha transcurrido, hubiese sido cubierta íntegramente en España, no estaríamos discutiendo ni el régimen rector, ni la posibilidad de jubilación a los 61 años, de lo que se desprende un trato discriminatorio por su condición de migrante, cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 06.10.2004 cuya infracción se denuncia, y Sentencia de este TSJ - STSJ Galicia de 26.10.2000 (rsu 4242/97 ; AS 200013177) y de 17.02.2009 (rsu 3808/2008 ; AS 20091987)-.
Para la resolución de la cuestión litigiosa, debemos partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta, además, la acogida de los motivos de revisión articulados por la parte recurrente. Según el relato fáctico, la vida laboral del actor, siguiendo un orden cronológico, es la siguiente:
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