STSJ Galicia 1867/2014, 28 de Marzo de 2014
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2014:1545 |
| Número de Recurso | 3961/2012 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1867/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2012 0000838
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003961 /2012 // MDM
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000207 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE
Recurrente/s: Estibaliz
Abogado/a: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003961/2012, formalizado por el letrado don Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de Dª Estibaliz, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000207/2012, seguidos a instancia de Dª Estibaliz frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Estibaliz presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Mayo de dos mil doce .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante Estibaliz, nacida el NUM000 -64 afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001, encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos con profesión en obradoiro de antería; base reguladora: 50,19#.- SEGUNDO.- Interesada pensión de incapacidad permanente el 30-1-12 se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 14-2-12 por no reunir el periodo de carencia. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada en parte por resolución de fecha 29-2- 12 en virtud de la cual se confirmó la impugnada.- TERCERO.- La demandante ha cotizado 1.943 días, 224 por parto de dos hijos y 277 días de pagas extras. Estuvo de baja hasta el 17-1-12.-CUARTO.- La demandante presenta las siguientes lesiones: espondilodiscartrosis cervical severa, mielopatía espondilótica, hernia discal L5-S1 intervenida en 09-10 y 06-11, fístula de LCR 2ª corregida, discitis secundaria con buena respuesta al tratamiento médico, trastorno ansioso depresivo.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Estibaliz contra INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las demandadas de la pretensión en su contra ejercitada."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Estibaliz formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de julio de 2012.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Dña. Estibaliz interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total, con los pronunciamientos favorables complementarios y consecuentes a dicha declaración. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda.
Para ello, y sin discutir el relato de hechos probados, formula tres motivos de recurso todos ellos con amparo en el art. 193 c) de la LRJS .
En el primero de dichos motivos alega la infracción del art. 138.1.b) de la LGSS por haber sido erróneamente interpretado así como la inaplicación del art. 4.4 del RD 1799/85 de 2 de octubre . Los argumentos de la recurrente se centra básicamente en: a) la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente solicitada ha de fijarse en el 17 de enero de 2012, fecha de agotamiento de la IT previa; b) en ese momento la actora estaba en situación de IT por lo que han de computarse las cotizaciones ficticias correspondientes a los días que falta para agotar el plazo de la prestación de IT y en su caso, de su prórroga.
En cuanto al art. 138.1.b) de la LGSS que se denuncia como infringido la sentencia de instancia determina, en atención a la edad de la recurrente, y su situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante, que la carencia genérica necesaria es de 2555 días, carencia a la que no se opone el recurrente, ya que su recurso se centra en determinar que en el caso de autos sí concurre tal carencia exigible conforme al siguiente cálculo:
- 1943 días cotizados que ya se reconocen por la sentencia de instancia.
- 224 días asimilados a cotizaciones por parte de dos hijos, también reconocidos por la sentencia de instancia.
- 277 días de cotizaciones adicionales por pagas extraordinarias, también reconocidos por la sentencia de instancia.
- 410 días por periodo de IT no agotado, y que tanto la Entidad Gestora como la sentencia de instancia deniegan, y que el recurrente entiende que han de computarse.
La sentencia de instancia no admite el cómputo de los días de IT solicitados argumentando que a la fecha de la solicitud de IP (30 de enero de 2012 ), la recurrente ya no estaba en situación de IT al haber causado alta el día 17 de enero de 2012, por lo que no se puede aplicar la ficción prevista en el art.
4.4 del RD 1799/1985. La Sala entiende que la solución dada por la sentencia de instancia es la correcta con apoyo a los argumentos que desarrollaremos a continuación.
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El art. 4 el Real Decreto...
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