SAP Málaga 106/2002, 17 de Septiembre de 2002
| Ponente | FEDERICO MORALES GONZALEZ |
| ECLI | ES:APMA:2002:3570 |
| Número de Recurso | 15/1998 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 106/2002 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
SENTENCIA N.106
ILTMOS. SRES.
D. CARLOS PRIETO MACÍAS
Presidente
D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
Magistrados
Málaga, a 17 de septiembre de 2002.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Málaga la causa seguida como Sumario número 1/98 procedente del Juzgado de Instrucción 11
de Málaga seguida por delito contra la salud pública
contra Felipe , con DNI NUM000 , nacido el 15-7-66 en Málaga, hijo de José y
de Francisca, con domicilio en DIRECCION000 NUM001 NUM002 , Puerto de la Torre, Málaga, sin
antecedentes penales, cuya solvencia se desconoce, en situación de libertad provisional
habiendo estado privado de ella entre el 9-6 y el 21-7-98, representado por el Procurador don
Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por el Letrado don Miguel Criado Campos;
contra Luis Pedro , con documento de identidad chileno NUM003 , nacido el 13-10-62 en Viña del Mar, Chile, hijo de Jorge y de Silvia, con domicilio en CALLE000 NUM004 portal NUM005
NUM006 , Madrid, sin antecedentes penales, cuya solvencia se desconoce, en situación de libertadprovisional habiendo estado privado de ella entre el 1-5 y el 10-12-98, representado por el
Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos y defendido por el Letrado don Juan Carlos
Hernández Díaz de Montesano y
contra Cesar , con DNI NUM007 , nacido el 14-3-65 en
Santiago de Chile, Chile, hijo de Rodrigo y de Marianela, con domicilio en CALLE001 NUM008 NUM009 NUM010 ,
Málaga, sin antecedentes penales, cuya insolvencia se desconoce, en situación de libertad
provisional habiendo estado privado de ella entre el 1-5 y el 15-12-98, representado por el
Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos y defendido por el Letrado don Juan Carlos Rosa
Mendaño, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 1972/98 por delito contra la Salud Pública acordándose la incoación de Sumario, tras lo cual se dictó auto de procesamiento contra las personas mencionadas en el encabezamiento, recibiéndoseles declaración indagatoria y dictándose finalmente auto de conclusión de tal procedimiento, a lo que siguió el emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este órgano correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal y tras una primera revocación auto para la práctica de ciertas diligencias se dictó auto confirmando el de conclusión del sumario y acordando la apertura del juicio oral, formulando el Ministerio Fiscal acusación contra los procesados identificados en el encabezamiento por el delito mencionado en el mismo, pasando seguidamente la causa a calificación de las defensas y, evacuado el trámite, se declaró hecha la calificación. Se admitieron las pruebas que el Tribunal consideró pertinentes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar, definitivamente y en sesiones sucesivas, los días 4-6 y 16-9-02, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los procesados y de sus respectivos Abogados defensores.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.3° del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y reputando autores del mismo a los tres procesados, solicitó fuesen condenados a la pena de 11 años de prisión cada uno, accesorias legales, multa de 48080,97 euros en cada caso y al pago de las costas, interesando igualmente el comiso de la droga intervenida y del vehículo F-....-FJ .
Las defensas de cada uno de los procesados interesaron su respectiva a absolución.
Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Con objeto de distribuirla en esta provincia, los procesados, Felipe , Luis Pedro y Cesar , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, convinieron traer cierta cantidad de cocaína desde Madrid. Realizado el encargo por el primero, fue el segundo quien se ocupó de traer la droga a Málaga en viaje por tren iniciado el 30-4-98. En la estación, a la que llegó a las 0,45 horas del 1 de mayo, esperaba el tercero de los procesados quien en el Ford Fiesta matrícula F-....-FJ recogió al recién llegado para dirigirse a la zona del Hospital Civil de Málaga siendo interceptados por agentes del CNP en la calle Cristina Martos. En el interior del coche encontraron los agentes una bolsa de viaje y, en su interior, envuelto en una toalla, había un paquete que contenía 1.001,71 gramos de cocaína con una pureza del 86,97%, sustancia valorada por la referencia de su mercado en 35279,41 euros.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en penado en el articulo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) concurriendo la agravante específica del artículo 369.3°, ambos del Código Penal.
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias picotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo
2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo
96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. Por otro lado, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína y la heroína constituyen drogas gravemente nocivas para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente, y que ya invocan, como tal, a titulo de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero de 1986, 16 de febrero y 7 de julio de 1988, y 21 de diciembre de 1989. Y, c) por último, un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. (Auto TS 17-1-01).
Planteada que ha sido por las defensas de los acusados cuestión previa en pretensión de que se declaren nulas las intervenciones telefónicas que permitieron interceptar las conversaciones de las que se infiere que iba a llevarse a cabo la entrega de la droga incautada, procede conforme al carácter de dicha cuestión pronunciarse al respecto antes de hacer cualquier otra reflexión. En relación con el derecho al secreto a las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la CE las SSTS 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.762/1994, de 11 de octubre, 276/1996, de 2 de abril, 467/1998, de 3 de Abril, y 1.052/1998, de 21 de Septiembre señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del mencionado derecho fundamental los siguientes:
-
Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la STC 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" -SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc- y que la STC de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo (asimismo véanse SSTC 86/95 y 49/96; y SSTS de 3-6-95 y 10-10- 96).
En cuanto a la...
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