SAP Madrid 61/2006, 22 de Junio de 2006
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:APM:2006:9057 |
| Número de Recurso | 49/2005 |
| Número de Resolución | 61/2006 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
SENTENCIA Nº 61/06
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
Dª CARMEN LAMELA DIAZ
D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En Madrid a veintidós de junio de dos mil seis.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Ordinario nº 4 de 2.005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 49 de 2.006 PO seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra D. Juan Manuel , nacido el día 18.10.65, de 40 años de edad, hijo de Saturnino y de Juanita, natural de República Madrid, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa de la que lleva privado de libertad desde el día 04.06.05, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por el Procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez y defendido por la Letrada Dª Amparo Banqueri Cañete de Córdoba; siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud comprendido y penado en los arts. 368 y 369.1-4 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Juan Manuel , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera las penas de doce años de prisión, multa de 1.500 euros, clausura temporal del local durante cinco años, costas y comiso de la sustancia y dinero incautados.SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido delito alguno solicitando su libre absolución.
II.- HECHOS PROBADOS
El día cuatro de junio de dos mil cinco, al tenerse conocimiento por la Policía Municipal de la venta de sustancia estupefaciente en el interior del "Bar Latino", sito en la calle Seseña nº 87 de Madrid regentado por Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras ser intervenida a Iván una bolsita conteniendo 235 mg de cocaína, con una riqueza del 77'7 %, se montó un servicio de vigilancia en torno al citado Bar, fruto del cual fueron intervenidas a la salida del mismo, a Jose María una bolsita de sustancia que debidamente analizada resultó ser 558 mg de cocaína, con una riqueza de 55 '8%, a Marco Antonio dos bolsitas de sustancia conteniendo 414 mg y 500 mg de cocaína, con una riqueza de 62'7 %.
Como consecuencia de ello, los agentes de policía municipal nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 procedieron a entrar en el local sorprendiendo a Juan Manuel en la cocina donde se encontraba preparando papelinas siéndole intervenidas dos bolsas de cocaína conteniendo 605 mg y 473 mg de la referida sustancia, con una riqueza de 62'7 %, así como otra bolsa con 29 pastillas, que una vez analizadas resultaron ser Metilendioximetilanfetarnina (MDMA), quince de ellas con un peso de 55 mg cada comprimido y las catorce restantes con un peso de 55'2 mg por comprimido, así como cuatro recortes de plástico, dos de ellos con restos de cocaína y fenatecina, y trescientos cinco euros.
El valor total de la sustancia estupefaciente intervenida asciende a 565 '56 euros.
Es necesario analizar en primer lugar la cuestión planteada por la defensa del acusado estimando nula la diligencia de registro practicada en el interior del Bar que regentaba el acusado al haberse llevado a cabo sin autorización judicial. La citada cuestión ha sido objeto de pronunciamiento reiterado por parte del Tribunal Supremo con base a su vez en la doctrina del Tribunal Constitucional. Así la sentencia del Tribunal Supremo 18.11.05 , después de efectuar un minucioso estudio de lo que ha de entenderse como domicilio a efectos de protección constitucional con referencia expresa a la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero , define el mismo como "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar" (Cfr. SS., entre otras, de 14 de enero 3 de julio y 5 y 24 de octubre de 1992, 14 de noviembre de 1993 y 18 de febrero, 23 de mayo y 15 de octubre de 1994 ), o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc., comprendidas las habitaciones de un hotel u hospedería en la que se viva (Cfr. SS. de 26 de junio y 17 de septiembre de 1993 y las precedentemente citadas de 18 de febrero, 23 de mayo y 15 de octubre de 1994 ).
Por el contrario, no integra el concepto de vivienda, el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc. (Cfr. SS. de 11 de junio de 1991, 19 de junio y 5 de octubre de 1992, la antes citada de 17 de septiembre de 1993 y la de 21 de febrero de 1994 ), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución , protege como antes se dijo, la "intimidad" como valor esencialísimo, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad (SS., entre otras, de 31 de octubre de 1988 y 28 de abril de 199 3)....
Numerosísimas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ratifican, completan y especifican la naturaleza del domicilio particular, como espacio físico amparado por el artículo 18.2 de la Constitución , en donde se ejerce la privacidad de cada uno y se proyecta el "yo anímico" del individuo o individua, en múltiples direcciones. De acuerdo con el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Roma de 1950 , sirve para cobijar aquel concepto cualquier local por humilde y precaria que sea la construcción en donde viva la persona, las personas o la familia, incluso en concepto de residencia temporal, desde la "roulot", la tienda de campaña o la chabola, hasta el mayor de los palacios.
Cualquier ámbito espacial limitado, que el sujeto escoge y elige, y que por lógica ha de quedar exento o inmune de las agresiones exteriores, sea un particular, sea la Autoridad.
Y concluye señalando expresamente que, consecuencia de este criterio jurisprudencial ha sido laexclusión de ese ámbito constitucionalmente protegido, de los bares, cafeterías y similares, incluidas las dependencias que sirvan de almacén, las habitaciones reservadas de un club de libre acceso al público, las cocinas de estos establecimientos públicos y también los aseos privados de los mismos (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 3 de mayo de 1994, 10 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 16 de enero de 2002 ).
Pues bien, en el supuesto de autos la sustancia estupefaciente ocupada por la policía se hallaba en la cocina del bar y el acusado se encontraba manipulándola en el momento de la entrada, y, aun cuando se trata de una zona reservada a las personas que trabajaban en el local, no puede ser considerada domicilio o morada en el sentido de "lugar donde se ejerza la privacidad o la intimidad" a la que se refiere la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, y por tanto no era necesaria autorización judicial para proceder a la entrada en la misma como expresamente ha sido excluida por el Tribunal Supremo.
Y tampoco aquella constituía el domicilio del acusado como ha sido manifestado por éste por primera vez en el acto del Juicio Oral, ya que el propio acusado desde el principio de la instrucción de la causa designó como domicilio el ubicado en la CALLE000 nº NUM004 - NUM004 o DIRECCION000 nº NUM005 , NUM004 , ambos, de Pozuelo de Alarcón. Y desde luego las condiciones físicas del local hacían éste inservible a los fines de constituir la morada del acusado, señalando los agentes de policía que depusieron en el acto del Juicio Oral que la cocina se encontraba separada del resto del local por una cristalera a través de la cual se veía su interior, especificando el agente nº NUM000 que no había cama o similar en el lugar, que allí no cabía una cama, que no había cuarto de baño y que las condiciones higiénicas no eran adecuadas. Por lo demás, el registro fue practicado a presencia del acusado tal y como pusieron de relieve los agentes de policía en el acto del Juicio Oral.
No procede pues declarar nula la diligencia de entrada practicada por la policía municipal.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.4ª del Código Penal.
El tipo delictivo contenido en el art. 368 del Código Penal se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se...
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