STS, 21 de Abril de 1997

El 24 de agosto de 1.988, el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña publica el Decreto nº 197/1988, de 1 de agosto, por el que se crea la Comisión Mixta de Traspaso de Servicios y Recursos de las Diputaciones a la Generalidad o a los Consejos Comarcales y se establece su composición, organización y funcionamiento. Posteriormente se promulga el Decreto 72/1990, de 5 de marzo, que viene a ampliar la composición de la Comisión anterior. Formulado recurso de reposición es desestimado.

Contra los anteriores Decretos se interpusieron por la Diputación Provincial de Barcelona sendos recursos contencioso administrativos a los que correspondieron respectivamente los números 1.864/1988 y 947/1990 que, acumulados, se tramitaron bajo el primero por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en el que recayó sentencia de fecha 12 de junio de 1991, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: 1º) Desestimar los recursos acumulados 1864/88 y 947/90. 2º) Confirmar los Decretos de la Generalidad de Cataluña 197/88, de 1-VIII, y 72/90, de 5-III. 3º) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas."

Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación nº

11.660/1991, en el que las partes se han instruido de lo actuado y presentado los correspondientes escritos de alegaciones; habiéndose señalado para la votación y fallo el día 10 de abril de 1.997, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

La Diputación de Barcelona apela la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestima dos recursos acumulados dirigidos: a) contra el Decreto de la Generalidad de Cataluña 197/1988, de 1 de agosto, por el que se crea la Comisión Mixta de Traspaso de Servicios y Recursos de las Diputaciones a la Generalidad o a los Consejos Comarcales, y se establece su composición, organización y funcionamiento; b) contra el Decreto de dicha Generalidad 72/1990, de 5 de marzo, de ampliación de la mencionada Comisión Mixta; y

3. contra los actos desestimatorios de sendos recursos de reposición formulados frente a tales normas.

Desde una perspectiva global, la Diputación apelante impugna la sentencia de instancia, con fundamento en que no se declaró en ella la nulidad de los mencionados Decretos, que, a su juicio, habían incidido en el vicio de haber constituido la Comisión Mixta, antes del tiempo previsto en la Disposición Tercera de la Ley Catalana 5/1987, de 4 de abril, reguladora del Régimen Provisional de las Competencias de las Diputaciones Provinciales.

Esta Disposición señala que "La Comisión Mixta establecida por el artículo 5 se ha de constituir una vez haya entrado en vigor la primera de las leyes a que se refiere el artículo 4º".

Por su parte, este artículo 4º indica que "Las leyes del Parlamento de Cataluña han de distribuir las competencias de las diputaciones provinciales entre la Administración de la Generalidad y las comarcas".

La Exposición de Motivos del Decreto 197/1988, objeto de impugnación, considera como la primera de las leyes distribuidoras de competencias de las Diputaciones de la Comunidad, a la Ley de Cataluña 8/1988, de 7 de abril, del Deporte, lo que le da pie para la constitución de la Comisión Mixta.

Frente a tal declaración se alza la Administración recurrente, razonando que la Ley Catalana del Deporte no puede ser considerada como distribuidora de competencias de las Diputaciones, a los efectos de la constitución de la Comisión Mixta de Transferencias de Servicios y Recursos, ya que, en todo caso, lesiona el bloque de la constitucionalidad.

El argumento debe rechazarse. En efecto, el artículo 43.3 de la Constitución considera, como principio rector de la política social, el fomento por los poderes públicos de "la educación física y el deporte". En congruencia con esta declaración se dicta la Ley 13/1980, de 31 de marzo, General de la Cultura Física y el Deporte, cuyo artículo 3º.4. dispone que "las Diputaciones Provinciales y Cabildos Insulares ejercen en estas materias las competencias que les atribuye la presente Ley y normas que la desarrollen, así como cuantas actividades sean necesarias para promover y difundir la cultura física y el deporte en sus respectivos territorios". Conforme a esta normativa, las Diputaciones Provinciales tenían atribuidas competencias en materia deportiva.

Pues bien, la Ley Territorial mencionada 8/1988, reparte estas competencias entre la Generalidad (art. 3º), los Municipios (art. 38) y las Comarcas (art. 39), confiriendo a las Diputaciones Provinciales en este sector del "deporte y educación física" (Disposición Adicional 2ª.2 c) la cooperación y asistencia económica, jurídica y técnica a los municipios y comarcas; con lo que se ha dado el presupuesto para la constitución de la Comisión Mixta previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley Territorial 5/1987.

A la anterior conclusión se opone la Administración apelante, aduciendo que a la Ley 8/1988, no puede conferírsele la mencionada función distribuidora, porque, a su entender, ello lesionaría el bloque de la constitucionalidad, representado por la Constitución, el Estatuto de Autonomía y la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, cuyo artículo 36.1.d) atribuye a las Diputaciones Provinciales, entre sus competencias mínimas, el "fomento" de los intereses peculiares de la Provincia, de tal forma que una Ley autonómica no puede afectar válidamente a esa norma básica, substrayendo a tales Diputaciones el fomento del deporte.

Este razonamiento sería correcto si, por un lado, el artículo 148.1.19 de la Constitución no otorgase a las Comunidades Autónomas competencia exclusiva en la "promoción del deporte", y, por otro, el artículo 9º.29. del Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, no la reiterase. Esto significa, que la competencia autonómica en la materia es omnicomprensiva de todos los aspectos referidos al deporte, tanto el de fomento, como el de su ordenación y regulación.

A este respecto, conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981, de 28 de julio, dictada, precisamente, en relación con la primera Ley Catalana 6/1980, de 17 de diciembre, de transferencia urgente y plena de las competencias de las Diputaciones a la Generalidad. En ella, después de declarar que la asunción por la Generalidad de la totalidad de las competencias conferidas a lasDiputaciones implicaba la desaparición de las provincias afectadas, como entidades locales, lo que, a juicio del Tribunal, suponía una violación de la garantía institucional de que goza la provincia en la Constitución; sin embargo, la propia sentencia se preocupa de reconocer, que el artículo 141.3 de la Constitución permite una reordenación de las competencias provinciales a favor de la Generalidad o de agrupaciones de municipios diferentes de la provincia, siempre que la nueva distribución competencial no afectase a la existencia misma de la provincia, "como entidad dotada de autonomía para la gestión de sus propios intereses".

La Ley de Bases del Régimen Local, en su artículo 36, indica, con carácter general, cuales son las competencias de las Diputaciones Provinciales; lo que no impide que sectorialmente le vayan siendo substraídas con el fin de hacer efectivo lo dispuesto en su artículo 42 y Disposición Adicional Cuarta , en relación con el artículo 5.1 del Estatuto de Cataluña, respecto de la conformación de organizaciones territoriales comarcales. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional antes expuesta, no se les puede, sin embargo, privar de todas esas competencias, pues ha de mantenérseles en la titularidad de aquéllas que se estimen suficientes para garantizar su existencia como institución.

La Ley Catalana del Deporte 8/1988, conforme al reparto que antes vimos, deja en manos de las Diputaciones de su territorio las competencias referentes a la cooperación y asistencia económica, jurídica y técnica en materia deportiva a los municipios y comarcas, con lo que queda garantizado su contenido institucional en la materia.

El hecho de que el artículo 36.1 d) de la Ley de Bases del Régimen Local, confiera de forma genérica a las Diputaciones Provinciales competencia para el fomento de los intereses peculiares de la Provincia, no impide que en determinados sectores, de competencia exclusiva de la Generalidad, como en el caso del deporte, y una vez salvada la garantía institucional en la forma dicha, se conceda su fomento a otras Administraciones, máxime, cuando tal actividad ciudadana física, no se incluye expresamente dentro de esos intereses peculiares.

No es aplicable al presente supuesto la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1988, de 24 de marzo, citada por la apelante, según la cual la competencia en materia de fomento es susceptible de ser utilizada respecto de cualquier género de actividades, con independencia de cuál sea el titular de la competencia de ordenación de éstas; pues dicha doctrina se refiere al caso en que el título competencial para el fomento de un determinado sector -se trataba de la investigación científica y técnicaestuviese atribuido de forma expresa y concreta a una Administración diferente de aquella que tuviese la competencia para la ordenación y regulación de la misma; pero no cuando el fomento se confiere con carácter general para cualquier clase de actividad, y hay una determinada que viene atribuida también con carácter general y de forma expresa a otra Administración, como ya hemos visto que ocurre con el deporte.

Se recurre a continuación la sentencia, porque no anula el artículo 8.2 del Decreto 197/1988.

Dicho artículo establece que: "1.- Los acuerdos de la Comisión se adoptan según lo que prevé la Ley de Procedimiento Administrativo para el funcionamiento de los órganos colegiados. En cualquier caso, los acuerdos sobre los traspasos se han de adoptar por unanimidad. 2.- Si no se puede adoptar el acuerdo de traspaso en el término de seis meses, el Gobierno de la Generalidad ha de formular la propuesta correspondiente, a la cual se han de adjuntar las discrepancias formuladas en el seno de la Comisión, y elevarla al Parlamento de Cataluña para que éste determine los servicios a transferir. El Gobierno de la Generalidad ha de aprobar la transferencia mediante Decreto de acuerdo con la decisión parlamentaria".

La impugnación se fundamenta, por un lado, en que se vulneran los artículos 30 y 37 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, al atribuir al Parlamento funciones ejecutivas, cuando no se consiga la unanimidad de la Comisión Mixta de traspasos, en la determinación de los servicios a transferir, y, por otro, en infracción del artículo 24 de la Constitución al producirse indefensión de las Corporaciones Locales, que se traduce en lesión a la tutela judicial efectiva, ya que al ser acto, cuyo contenido deriva del acuerdo del Parlamento no es susceptible de control jurisdiccional en lo concerniente al contenido del mismo. Se añade, que habida cuenta que el precepto impugnado está amparado en el artículo 5º.2 de la Ley Catalana 5/1987, de similar redacción, procede suscitar cuestión de inconstitucionalidad de este último.

En relación con esta materia, debemos poner de manifiesto dos circunstancias que son relevantes a los efectos de decidir la cuestión que se nos somete: 1º En primer término, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos de otros países, no existe en el nuestro una reserva reglamentaria, que substraiga al poder legislativo determinados sectores o materias, que, en principio, y por su contenido,deberían considerarse como propias del poder ejecutivo. Como se señala en la doctrina, "la Ley, en cuanto refleja la voluntad popular, lo puede todo". Así, forma y contenido de la Ley se identifican, pues no hay Ley por su contenido si no toma esa forma, ni contenido, por irrelevante que sea, que no pueda ser asumido por una Ley; 2º En segundo término, junto a la Ley, definidora de un orden abstracto y general, surgen en la época presente, Leyes que contienen mandatos singulares y excepcionales dirigidas a solventar problemas concretos. Se les denomina "Leyes-medida", cuyo título habilitante se puede encontrar en la propia Constitución -leyes de Presupuestos Generales del Estado, emisión de duda pública,- o en otras leyes generales -declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios, en la Ley de Expropiación Forzosa, enajenación de determinados bienes patrimoniales, en la Ley de Patrimonio del Estado-. Son casos, en los que, en virtud de una atribución del constituyente, o un autoapoderamiento del legislativo, se reservan a éste funciones típicamente administrativas.

Hay indudablemente en estos supuestos una interferencia del legislativo en el ejecutivo, pero que viene posibilitada por la construcción que la propia Constitución ha hecho de nuestro sistema normativo. En efecto, su artículo 97 atribuye al Gobierno "la función ejecutiva", pero añade "de acuerdo con la Constitución y las leyes", con lo que se está permitiendo que sean éstas las que marquen el campo dentro del cual aquella deba ser ejercida. La misma conclusión se extrae de la redacción de los artículos 30 y 37 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en los que se apoya la recurrente para fundamentar su impugnación. Por ello, una Ley, como la 5/1987, entra dentro del esquema de posibilidades que ha quedado expuesto.

Ello comporta una inmediata consecuencia, cual es la de que el sistema de control de esa actividad ejecutiva, que dicha Ley autoriza a realizar al Parlamento, no sea el que corresponde a la administrativa, sino a la legislativa. Tal consecuencia podría variar el sentido de la tutela judicial que proclama el artículo 24 de la Constitución, pero ello es igual para cualquier clase de leyes-medida a que antes nos referíamos, y no por eso las mismas, como vimos, están desautorizadas por esa superior norma. El fundamento de ese límite hay que encontrarlo en su artículo 2º.2, pues si, como dice, del pueblo español emanan los poderes del Estado, a él le compete, a través de sus representantes parlamentarios, fijar el ámbito de actuación de cada uno de ellos, e, implícitamente unido a esto, el control que de sus actividades deba hacerse, bien el jurisdiccional, bien el constitucional; con el añadido, en el caso de actividad ejecutiva desarrollada por el legislativo, que es el propio pueblo, a través de los mecanismos parlamentarios, el que se autocontrola.

Los anteriores razonamientos, aplicados al artículo 5º.2 de la Ley Catalana 5/1987, nos permiten eludir el planteamiento de la cuestión de su inconstitucionalidad, así como nos impiden declarar la ilegalidad del 8.2 del Decreto impugnado, que en aquél se apoya, pues ha sido el pueblo catalán, el que, por medio de sus representantes parlamentarios, se ha autoapoderado para ejercer funciones ejecutivas en materia de transferencias, con la consecuencia de modificar los controles que a esa actividad pueden imponérsele, porque el producto que de ella deriva, obliga a los poderes públicos, no pudiendo el Decreto que a continuación dicte el Gobierno de la Generalidad apartarse del contenido del dictamen parlamentario. En consecuencia, la reacción contra este Decreto corresponderá conocerla a la jurisdicción contencioso-administrativa, en el aspecto del sometimiento del mismo al acuerdo parlamentario, con la corrección de los posibles "ultra vires" en los que haya incurrido, pero en relación con su contenido, si el exceso no se ha producido, solo son posibles los controles a través del Tribunal Constitucional, ya que el valor y fuerza de ley del acuerdo del Parlamento Catalán, que se induce del artículo 137.2 de su Reglamento, no permite otros distintos.

Respecto del artículo 13, en conexión con el 14 y 17 del Decreto 197/1988, propone la parte apelante su nulidad - desestimada por la sentencia de instancia- desde distintas perspectivas, según las referencias que en dichos preceptos se hacen a las transferencias de servicios, personal, créditos presupuestarios, y medios materiales y unidades funcionales.

1. En cuanto a los servicios a transferir, se atribuye al precepto impugnado ambigüedad, por no precisar que las transferencias no podrán afectar a las competencias que correspondan a las Diputaciones de conformidad con la Ley de Bases del Régimen Local.

   Al margen del mayor o menor acierto en la redacción del precepto, no cabe duda, como indica la sentencia recurrida, que será al aprobarse cada Decreto de transferencia, cuando, mediante su control jurisdiccional, o constitucional, en su caso, hayan de determinarse y corregirse los excesos que se puedan advertir, sin que sea posible en este momento, mediante sentencia, imponer al titular de la potestad reglamentaria, un determinado contenido.

2. En cuanto al personal a transferir, se invoca infracción por el Decreto cuestionado del principio de reserva de ley que se establece constitucionalmente para el Estatuto de los funcionarios.El artículo 6 de la Ley del Parlamento Catalán 5/1987 establece, que en las transferencias se han de respetar a los funcionarios y al personal afectado por los traspasos de servicios los derechos de cualquier clase y naturaleza que les correspondan; añadiéndose que "para la determinación nominal de los funcionarios y del personal a transferir se ha de seguir el procedimiento establecido en la legislación de régimen local". Con esta norma autonómica queda garantizado, a nivel de Ley, el régimen jurídico de dicho personal, sin que en los preceptos impugnados del Decreto 197/88 se contengan mayores precisiones respecto de su estatuto jurídico, pues el artículo 13 se limita a imponer la determinación de cual es el personal que se ha de transferir, el 14 detalla los datos que debe contener la lista del personal, y el 17 reproduce el artículo 6 de la Ley 5/1987. Como se ve, no contiene ninguna especificación sobre derechos, deberes, régimen de ingreso, etc., por lo que mal puede decirse que se establece el estatuto de este personal por medio de una norma sin el adecuado rango.

3. En relación con los créditos presupuestarios que se transfieren (artículo 13.1 c) se dice que van en contra de normas con rango de ley -Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, y Ley 33/1987, de Presupuestos Generales del Estado para 1988-, en cuanto ambas leyes atribuyen a las Diputaciones Provinciales los fondos necesarios para el cumplimiento de sus fines, sin afectación a finalidades concretas, ni requisito alguno ulterior para su utilización, lo que, a juicio del recurrente, afecta al principio de autonomía presupuestaria.

   A este respecto conviene señalar, que la financiación de las Diputaciones Provinciales está en relación con los servicios que gestiona, de tal forma que su capacidad financiera será directamente proporcional a una mayor o menor amplitud de la titularidad de los mismos y del número de ellos, pues, como dice el artículo 142 de la Constitución "Las Haciendas Locales deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño de las funciones que la Ley atribuye a las corporaciones respectivas y se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas". Esto significa, que sus recursos económicos serán los adecuados y sólo los adecuados para llevar a buen término sus competencias, pues en lo que excedan de éstos no pueden pretender tales Corporaciones Locales garantía de ninguna clase frente al legislador, el cual, ya sea estatal o autonómico, si tiene potestad, como aquí la tiene, para alterar o reducir el ámbito de competencias de las Diputaciones Provinciales, como ha dicho el Tribunal Constitucional en su sentencia 32/1981, de 28 de julio, manteniendo el núcleo esencial de su autonomía, representada por la competencia de asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los municipios, es lógico que pueda fijar el destino de sus recursos para afectarlos al ente al que las competencias van a ser traspasadas. En lo demás, queda en pie la competencia de la Diputación para aprobar sus Presupuestos, en orden a la determinación de los ingresos y gastos referidos a los servicios no transferidos, competencia que no es afectada por los preceptos cuestionados.

4. En cuanto a los medios materiales y unidades funcionales que se traspasan, los motivos de impugnación alegados se fundan en los mismos argumentos que se invocaron en relación con los servicios, por lo que aquí damos por reproducidos los que allí usamos para rechazarlos.

Se atribuye al artículo 16 del Decreto impugnado, el defecto de establecer una subrogación incompleta en los derechos y deberes de los servicios traspasados, al no extenderla a las deudas y obligaciones que puedan tener las Diputaciones por razón de su establecimiento (gastos de inversión).

Tal omisión no tiene fuerza invalidante, habida cuenta de que se salva en el artículo 14 a), cuando se señala que en cada acuerdo de traspaso de servicios se ha de precisar "el inventario detallado de los bienes, derechos y obligaciones adscritos al servicio", obligaciones entre las que se encontrarán indudablemente los referidos gastos.

El artículo 3º del Decreto 197/1987, regula la composición de la Comisión Mixta de la siguiente forma: ocho representantes de la Generalidad, cuatro representantes de las Diputaciones Catalanas (sus Presidentes) y cuatro representantes de los Consejos Comarcales. El Decreto 72/1990, también impugnado, agrega un representante más de la Diputación de Barcelona. Tal composición se declara ajustada a Derecho por la sentencia de instancia.

Frente a ella la recurrente pretende que la composición debe ser paritaria, de tal forma que los representantes de las Diputaciones tienen que ser los mismos en número que los de los entes que reciben los servicios.

Ni la Ley Catalana 5/1987, ni ninguna otra norma establece esa paridad, y las invocadas por analogía por la parte recurrente -Comisión Mixta de Traspasos Estado Generalidad, regulada en el DisposiciónTransitoria Tercera del Estatuto, y la de la Comisión de la época preautonómica-, no pueden tener un carácter vinculante en el campo de la potestad reglamentaria, en que se concede a la Administración discrecionalidad para regular aquellas materias en las que el legislador le deja en libertad, como es el caso; sin que se aprecie arbitrariedad, pues la representación minoritaria que tienen las Diputaciones queda paliada por la exigencia de unanimidad para la toma de acuerdos sobre los traspasos (artículo 8). Por esta razón debe desestimarse la impugnación, respecto a los dos Decretos recurridos.

Con carácter subsidiario se propone el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley Catalana 5/1987, de régimen provisional de las competencias de las Diputaciones Provinciales (artículos 4, 5 y DA 3ª), y la Ley de Cataluña 8/1988, del Deporte (Disposiciones Adicionales y Transitorias), por lesionar el bloque de la constitucionalidad.

No procede dicho planteamiento, pues, como ya se razonó anteriormente -fundamentos jurídicos 2º y 3º-, las mencionadas normas no lesionan la Constitución, el Estatuto de Cataluña, ni la Ley de Bases de Régimen Local, en orden al reparto competencial entre las Diputaciones, Generalidad y Consejos Comarcales, ni la división de poderes y tutela judicial efectiva, por el hecho de intervenir el Parlamento Catalán en la actividad de transferencia de servicios, mediante la emisión de dictamen.

No concurre ninguna de las circunstancias previstas en el Art. 131 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,