STS, 20 de Enero de 1996
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| Número de Recurso | 3625/1992 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de apelación que, con el nº 3625/92, pende ante la misma de resolución, sostenido por el Abogado Don Mario Enrique García Gutiérrez, en nombre y representación de Don Jose María , contra la sentencia pronunciada, con fecha 18 de diciembre de 1991, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo nº 658/90, interpuesto por la representación procesal de Don Jose María , contra la resolución del Gobernador Civil de Barcelona, de fecha 13 de enero de 1989, por la que denegó al Sr. Jose María la exención de visado para obtener permiso de residencia, habiendo comparecido, como apelado, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña pronunció, con fecha 18 de diciembre de 1991, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 658/90, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >.
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Don Jose María , que fue admitido en ambos efectos por providencia dictada por la Sala de primera instancia con fecha 7 de enero de 1992, en la que se ordenó remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes por término de treinta días para que pudiesen comparecer ante la misma a hacer uso de sus derechos.
Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, como apelante, el Abogado Don Mario Enrique García Gutiérrez, en nombre y representación de Don Jose María , al que, por providencia de 13 de abril de 1992, se le tuvo por comparecido y parte en la indicada representación, ordenando sustanciar el recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas con entrega de las actuaciones al representante procesal del apelante para instrucción y a fin de que, en el término de veinte días, alegase por escrito lo que a su derecho conviniese, lo que llevó a cabo con fecha 27 de mayo de 1992, aduciendo, como motivos de impugnación de la sentencia recurrida, que elapelante se encontraba en territorio español, en el que había entrado legalmente, cuando pidió la exención de visado para obtener permiso de residencia y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, sólo se refiere a los extranjeros que se proponen entrar en territorio español, y además que ostenta la nacionalidad de Sierra Leona que está bajo la protección del Reino Unido, por lo que le es aplicable la supresión de visados ente España y el Reino Unido contemplada en el artículo 2 del Canje de notas de 13 de mayo de 1960, publicado en el B.O.E. el día 17 de diciembre de 1982, y finalmente que el interesado se encontraba en España con anterioridad al día 15 de mayo de 1991, fecha señalada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de julio de 1991 para poderse acoger a la regularización de su situación, citando, después, las directrices de la Organización de las Naciones Unidas sobre acogimiento de la población emigrante, y suplicando que se revoque la sentencia apelada y que se dicte otra, por la que se acceda a la dispensa de visado para tramitar en forma su permiso de residencia.
Mediante diligencia de ordenación de 20 de junio de 1992 se hizo entrega de las actuaciones ala Abogado del Estado para instrucción a fin de que, en el plazo de veinte días, presentase escrito de alegaciones, lo que efectuó con fecha 27 de octubre de 1992, limitándose a dar por reproducidos los fundamentos de la sentencia apelada y a pedir que se confirmase la misma.
Concluso el recurso de apelación, quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 1992, a cuyo fin se fijó el día 9 de enero de 1996, en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.
La representación procesal del apelante aduce, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, que el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España, sólo exige visado para los extranjeros que se propongan entrar en territorio español mientras que el apelante había entrado legalmente en España el día 5 de noviembre de 1985, por lo que la Sala de primera instancia incurre en error al considerar aplicable dicho precepto para justificar la denegación de la exención de visado.
No es el precepto contenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, el que considera aplicable el Tribunal "a quo", para justificar la denegación de la exención de visado al recurrente, sino el recogido en el artículo 5.4 del Reglamento de ejecución de dicha Ley, aprobado por Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo, en el que ciertamente se contempla la exención de visado para los extranjeros que se propongan entrar en territorio español, pero también es cierto que, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 24 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 6504/91, fundamento jurídico primero) y 8 de abril de 1995 (recurso de apelación 7136/91, fundamento jurídico primero), >.
Se invoca, como segundo motivo de impugnación de la sentencia recurrida, el Canje Internacional de Notas de 13 de mayo de 1960, (publicado en el Boletín Oficial del Estado el 17 de diciembre de 1982) entre España y el Reino Unido, cuyo artículo 2 prevé la supresión de visado entre ambos países.
Tal cuestión no fue planteada en la primera instancia sino por primera vez al formular las alegaciones en la apelación, por lo que constituye una desviación del objeto del proceso y, por consiguiente, su análisis y decisión resultan vedados en esta segunda instancia, como es doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en sus Sentencias de 9 y 14 de mayo de 1994, 16 de mayo y 30 de septiembre de 1995, pero, no obstante, el mencionado Canje de Notas, cualquiera que fuese su alcance, no exime de visado para residencia al apelante por más que Sierra Leona estuviese, como señala el recurrente, bajo la protección delReino Unido, lo que se deduce claramente de los términos del apartado 3 del indicado Canje de Notas de 13 de mayo de 1960 (B.O.E. 17 de diciembre de 1982).
Se concreta en el mencionado Acuerdo que el hecho de la supresión del requisito del visado no exime a las personas bajo protección británica, que se dirigen a España, de la necesidad de someterse a las Leyes y Reglamentos de este país concernientes a la entrada, residencia (temporal o permanente) y empleo u ocupación de extranjeros, de cuyo contenido se deduce que los ciudadanos extranjeros, a los que se aplican los términos del citado Acuerdo, no pueden eludir la necesidad de visado, sino, antes bien, todo lo contrario porque están obligados a cumplir todas las disposiciones vigentes en España, entre las que se encuentran los preceptos citados en el precedente fundamento jurídico, que exigen, para obtener permiso de residencia o bien de residencia y trabajo, el correspondiente visado para residencia, y así lo hemos declarado, al interpretar los términos de otros Acuerdos Internacionales suscritos por España con diferentes Estados sobre supresión de visados, en nuestras Sentencias de 13 de mayo de 1993 (recurso de apelación 650/91), 10 de julio de 1993 (recurso de apelación 964/91), 20 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 5944/91, fundamento jurídico tercero) y 19 de diciembre de 1995 (recurso de apelación 3166/92, fundamento jurídico tercero).
Finalmente se aduce por la representación procesal del recurrente que su estancia en territorio español data de fecha anterior a la señalada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, publicado en el B.O.E. de 8 de junio de 1991, sobre regularización de trabajadores extranjeros, pero, si bien su presencia en España era anterior al día 15 de mayo de 1991, no acredita que concurra alguna de las circunstancias señaladas por el apartado 1 b) de dicho Acuerdo ni que se hubiese acogido al mismo para regularizar su situación.
Cita también en sus alegaciones el apelante las directrices del último informe de la Organización de las Naciones Unidas sobre la emigración pacífica, pero el hecho de haber entrado en España para realizar estudios universitarios, sin otra justificación que haber abonado los derechos de matrícula en los cursos 1986-87 y 1987-88 en la Escuela Oficial de Idiomas de Barcelona, haber recibido en diciembre de 1987 y mayo de 1988 divisas por importe de 63.381 pesetas y 56.370 pesetas respectivamente y haber efectuado un pago en la Delegación de Hacienda de Barcelona de 2.140 pesetas por alta en licencia fiscal como peluquero a domicilio siete meses después de la petición de exención de visado, no pueden considerarse, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, como "razones excepcionales" a fin de tener derecho a la dispensa del visado para residencia, pues, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 13 de mayo de 1993, 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 21 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1994, 8 de abril de 1995 y 19 de diciembre de 1995, entre otras, han de tenerse como "excepcionales" el arraigo en territorio español, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia, y si bien el apelante había entrado en territorio español en noviembre del año 1985, sin embargo su permanencia desde tal fecha en España no supone auténtico arraigo al no haberse acreditado los estudios realmente realizados con las calificaciones académicas obtenidas ni cualquier otra actividad ejercida durante tal estancia, por lo que su situación ha sido, más bien, de auténtico desarraigo y marginación, que, atendible socialmente con el fin de remediarse, no merece jurisdiccionalmente protección como el arraigo por vínculos familiares, económicos, patrimoniales, fiscales, laborales o profesionales, según declaramos en nuestro Auto de fecha 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92, fundamento jurídico tercero), razones que, unidas a las expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos, obligan a desestimar el presente recurso de apelación.
Al no apreciarse temeridad ni dolo en la interposición y sustanciación del presente recurso de apelación, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados así como los artículos 94 a 100 de la Ley de esta Jurisdicción en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 10/1992.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación sostenido por el Abogado Don Mario Enrique García Gutiérrez, en nombre y representación de Don Jose María , contra la sentencia pronunciada, con fecha 18 de diciembre de 1991, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo nº 658/90, la que, en consecuencia, confirmamos, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
,debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente,
D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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