ATS, 3 de Febrero de 2009

1. - La representación procesal de D. Manuel presentó el día 27 de febrero de 2006 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 636/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1035/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 28 de febrero de 2006 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes los días 13 y 21 de marzo siguientes.

3. - El Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación de D. Manuel , presentó escrito ante esta Sala el día 17 de marzo de 2006 , personándose en concepto de recurrente, al tiempo que el Abogado del Estado, en nombre y representación del Patrimonio Nacional, presentó escrito el día 27 de marzo de 2006, personándose en concepto de parte recurrido.

4. - Por providencia de fecha 1 de julio de 2008 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2008 la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, alegando que la sentencia es susceptible del recurso interpuesto, mientras que la parte recurrida por escrito de 3 de noviembre de 2008 , muestra su conformidad con las mismas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia litigiosa (juicio ordinario arrendaticio), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 1160/2005, 598/2004 y 714/2004 .

2. - Habiéndose preparado recurso de casación al amparo del ordinal 2º y 3º del art. 477.2 LEC y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, ha de entenderse que la vía casacional adecuada es la del ordinal 3º, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC 2000 , siempre que exista y se justifique ya desde la fase preparatoria el "interes casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .

3. - La parte recurrente en el escrito de preparación alega en un primer punto la infracción del art.

   120.3 CE y arts. 218.2.3 LEC , alegando la falta de motivación de la sentencia al no expresar los razonamientos jurídicos conducentes a la apreciación y valoración de las pruebas. En un segundo punto se alega la infracción de los arts. 1256, 1258, 1281 y 1091 CC , en relación con la fuerza obligacional de los contratos, ya que la sentencia se aparta de los requisitos de perfeccionamiento del contrato y considera que puede resolverse el contrato por causas genérica e indeterminada, prescindiendo de los estipulado en el mismo. Se citan para fundar el interes casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las SSTS de 7/12/1966, 3/6/1968, 15/7/1983, 17/9/1983 y 14/2/1984 . Junto con ellas, alega el interes casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando las SSAP de Madrid de 3/4/1998 y Barcelona (Sección 15ª) de 5/5/2000 . El tercer punto del recurso alega la infracción del art. 114.5ª LAU 1964 y se divide en tres partes: a) Presupuestos para la existencia de cesión como causa de resolución del contrato en el ámbito de la LAU. Se citan como opuestas a la recurrida, las SSAP de Madrid de 1/10/1996, (Sección 11ª) de 30/12/2000 y de 22/7/1992 ; b) Introducción en la vivienda de un familiar directo y su justificación por causa o fuerza mayor. Se citan las SSAP de Vizcaya de 29/9/1999, de Málaga (Sección 4ª) de 24/4/1998 y (Sección 5ª) de 28/1/2002. También se citan las SSTS de 20/9/1989, 7/4/1965, 9/6 y 3/10/1986 y 6/4/1987 , en relación al concepto y concurrencia de fuerza mayor; c) Conocimiento de la ocupación convivencial de la hija y consentimiento tácito del arrendador. En este punto, cita las SSTS de 20/1/1996 y 27/6/1994 , en relación con la existencia y alcance del consentimiento tácito. También se citan las SSAP de Madrid (Sección 14ª) de 26/1/2000, (Sección 11ª) de 29/11/2000, (Sección 25ª) de 9/1/2001, de Barcelona (Sección 4ª) de 24/1/2000 y Asturias (Sección 6ª) de 20/9/2004 . Por último, el cuarto motivo denuncia la infracción del art. 7.1 CC , en relación con la doctrina sobre los actos propios, citándose las SSTS de 1/10/1999 y 28/1/2000 .

   La parte hoy recurrente, interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la

   LEC 2000 , alegando las mismas infracciones que en la preparación, al tiempo que cita las mismas sentencias y jurisprudencia para fundar el interes casacional.

4. - Visto el planteamiento del recurso, el mismo incurre, respecto a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en relación con las infracciones contempladas en los motivos o puntos segundo, tercero y cuarto del escrito de preparación, en la causa de inadmisión de defectuosa preparación (art. 483.2.1º, inciso segundo , en relación con el art. 479.4 de la LEC , al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interes casacional invocado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado en la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000 , que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aún cuando se establezcan las cuestiones jurídicas controvertidas respecto de las que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el escrito preparatorio no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , pues invocó como antagónicas con la recurrida, distintas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, pero sin identificar dos de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC

   2000 , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º , en relación con el art. 479.4 LEC 2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 131/2005, de 23 de mayo , y más específicamente, en la STC 3/2005, de 17 de enero, y el ATC 208/2004, de 2 de junio , dejando sentado que la acreditación del interes casacional debe producirse en el momento de la preparación y no en la fase de interposición.

5. - El recurso, en lo referente al primer punto del escrito de preparación, donde se denuncia la infracción del art. 120.3 CE y art. 218.2 y 3 LEC 2000 , acerca de la falta de motivación de la sentencia, incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa prevista en el art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 , por cuanto a través del recurso de casación se plantean cuestiones que exceden de su ámbito. Visto el planteamiento del recurso no cabe sino entender que el recurrente plantea cuestiones en su recurso que exceden del recurso de casación, que no puede acceder a casación, siendo reiterada doctrina de esta Sala que declara que conforme al nuevo régimen legal de los recursos extraordinarios que diseña la LEC 2000, el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881 , no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las normas sobre prueba, que se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, Autos de 14 de septiembre de 2004, en recursos 1519/2001, 1548/2001; de 28 de septiembre de 2004, en recursos 1484/2001, 1972/2001, 1395/2001 y de 5 de octubre de 2004, en recursos 2182/2001, 2695/2001 ).

6. - Respecto al interes casacional alegado por infracción de los arts. 1256, 1258, 1281 y 1091 del

   Código Civil , art. 114.5ª LAU 1964, en los tres apartados contemplados en el escrito de interposición, y art. 7.1 del Código Civil y por oposición a la doctrina de esta Sala, el recurso ha de ser inadmitido, por inexistencia del interes casacional alegado (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ). Ello es así por cuanto, la parte recurrente parte de la base de considerar que no concurren los requisitos para entender concurrente la cesión inconsentida de la vivienda, de manera que no concurre la ocultación al arrendador, ni la ausencia del arrendatario. Al mismo tiempo, el recurrente estima que concurre fuerza mayor en la ocupación de la vivienda por parte de la hija que se acaba de separar del marido y necesita ocupar la vivienda, tratándose en todo caso de un familiar directo, por lo cual no puede hablarse de cesión, existiendo conocimiento de la ocupación por parte del arrendador, de forma que ha existido consentimiento tácito por actos propios del arrendador. Con este planteamiento el recurrente olvida o deja al margen los razonamientos de la sentencia recurrida que, tras examinar la prueba practicada, considera que no ha sido objeto de discusión que la vivienda es residencia habitual de la hija desde 1985 y que el arrendatario no vivía allí, sino en Las Palmas, siendo el arrendamiento de temporada, quedando probado que se pactó entre las partes que se prohibía la cesión total o parcial de la vivienda. Al mismo tiempo, queda acreditado que no puede hablarse de provisionalidad en el uso de la vivienda, cuando es el domicilio habitual de la hija desde hace mas de siete años, sin que el hecho del parentesco evite la existencia de cesión, ni tampoco puede hablarse de fuerza mayor, ya que no lo es el hecho de la separación matrimonial, que en todo caso ha de afectar a la familia de la hija y no al arrendador. Junto con ello, tampoco puede hablarse de consentimiento tácito ni vulneración de la doctrina de actos propios, al no haber quedado acreditado este extremo y no poder deducir un consentimiento del mero conocimiento por parte de los funcionarios de la actora. La conclusión que alcanza la sentencia es que la vivienda propiedad de la actora está siendo ocupada de forma permanente, no temporal, por la codemandada, sin consentimiento de Patrimonio Nacional, lo que ha de calificarse de una ocupación en base a una cesión inconsentida por parte del que era titular del arrendamiento, concurriendo la causa de resolución al infringirse lo establecido en la cláusula 7ª del contrato. Por todo ello, difícilmente puede entenderse que la sentencia se opone la doctrina contemplada en las sentencias de esta Sala, que contemplan una doctrina muy genérica, acerca de la cesión inconsentida y actos propios, y que contemplan una base fáctica distinta ala tenida en cuenta por la sentencia, que es obviada por el recurrente.

   Por lo expuesto, el recurrente omite u obvia la fundamentación de la Sentencia que se recurre, fundando el pretendido interes casacional en la oposición a la doctrina de esta Sala, que no resulta invocable al caso que es objeto de recurso, al tratarse de un supuesto distinto y en la medida que ello es así, ha de considerarse que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).

   Por lo expuesto, incurriendo el recurso en las causas de inadmisión examinadas, que son acogibles previo el trámite previsto en el apartado 3 del mismo art. 483 , procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5 , deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D.

   Manuel contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 636/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1035/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.