SAP Córdoba 96/2004, 30 de Abril de 2004
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APCO:2004:665 |
| Número de Recurso | 45/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 96/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 96/04
En la ciudad de Córdoba a treinta de Abril de dos mil cuatro.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba, por el delito de Homicidio en grado de tentativa, contra Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Córdoba y vecino de Córdoba ,hijo de Baltasar y de Maria Jesús, de 38 años de edad, con instrucción, con antecedentes penales , insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 6-8-2003, representado por el Procurador Sra. Madrid Luque y defendido por el Letrado Sr. Garrido Fernández ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez D. JUAN RAMON BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE
La presente causa fue incoada en virtud de atestado Dirección general de Policía de 24-7-03. .
Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó el procesamiento del encartado ya circunstanciados y posteriormente la conclusión del Sumario .
Recibidas las actuaciones en este Tribunal y como el Ministerio Fiscal había formulado acusación contra el referido procesado se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró el día 29 de Abril del corriente año, con la asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y de su Abogado defensor.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos en el acto del juicio oral, como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa y un robo con violencia comprendido y penado en los arts. 138, 16 y 62, y 237, 238 y 242-1 del Código penal, estimando como responsable de los mismos en concepto de autor ( art. 27 y 28-1) al procesado con la concurrencia de circunstancia agravante dereincidencia en el robo, pidió se le impusiera la pena de 5 años de prisión por el robo, 6 años prisión por el homicidio intentado, inhabilitación penal para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas y a que, en concepto de indemnización, satisfaga a Jose Francisco en 35.000 euros.
La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas, alegó que solicitaba la libre absolución .
En la substanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 2´45 horas del 24-7-03, el procesado Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales por 17 delitos contra el patrimonio, el último de ellos por un delito de robo con fuerza en las cosas, sentencia firme el 2-3-2000 con condena a 1 año prisión apreciándose la agravante reincidencia, se encontraba sentado en el bordillo de la acera en la entrada a una vivienda de la Avenida de Granada de esta ciudad, momento en que salió de dicho inmueble Jose Francisco que acababa de comprar sustancias estupefacientes.
Así las cosas aparecieron tres o cuatro individuos, cuya identidad no ha podido ser determinada, que abordaron a Jose Francisco , por motivos que no han quedado esclarecidos, en actitud agresiva.
Ante esta situación Jose Francisco emprendió la huida, pasando por delante de donde se encontraba el procesado, a quien aquellos individuos le gritaron " Juanmi cogelo".
Miguel , que no conocía previamente a estas personas ni sabia cuales eran sus intenciones, cogió del suelo dos piedras y se las arrojo a Jose Francisco mientras este corría, alcanzándole la segunda de ellas en la cadera izquierda, sin que conste le produjese lesión alguna.
Jose Francisco continuó su huida, siendo perseguido por estos individuos y por el procesado que corrió detrás de ellos, hasta que en el cruce de la calle Amargacena con la Avenida de la Confederación Jose Francisco tropezó y cayó al suelo, aprovechando estas personas no identificadas tal situación, para uno de ellos con una barra de hierro y con animo de acabar con su vida, golpearle violenta y reiteradamente en la cabeza, y otro con una navaja producirle heridas en el hombro izquierdo Jose Francisco quedó tirado en el suelo, siendo abandonado en el lugar a sabiendas de la gravedad de las heridas y en esta situación una de las personas le quitó la cartera que llevaba y que contenía 10 euros.
Como consecuencia de la agresión Jose Francisco sufrió traumatismo craneoencefálico sin perdida de conciencia. Fractura abierta de parietal izquierdo con hundimiento craneal. Foco contusivo parietal. Paresia facial derecha. Afasia. Lesiones que requirieron para su sanidad exploración clínica y neurológica, e intervención quirúrgica de urgencia el 25-7-03, con esquirlectomia de los fragmentos hundidos, sutura del desgarro dural y recomposición osteoplastica del defecto óseo con los propios fragmentos y evolución postoperatoria favorable con mejoría parcial del habla y reabsorción de foco contusivo subyacente, tardó en curar 84 días, 20 con ingreso hospitalario y 64 con impedimento para sus ocupaciones habituales sin hospitalización. Como secuelas le han quedado afasia ( dificultad en el habla como consecuencia de lesión cerebral) y dos cicatrices de 10 y 5 cm. de longitud en la región parietal izquierda, cubiertas por el cuero cabelludo y de perjuicio estético ligero.
Miguel no estaba concertado previamente ni conocía a las personas que inicialmente abordaron a Jose Francisco , y está acreditado que no intervino materialmente en la agresión final, limitándose a estar presente y contemplarla en actitud pasiva.
1) Consideraciones previas . Considera la sala necesario con carácter previo señalar como en la determinación de los hechos que se han declarado probados ha tenido en cuenta que siendo la constitución norma suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella súper ley, por tanto atendiendo el deudo constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24-2 CE se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración de la prueba,presente en el art. 741 L.E. Cri., en relación con el art. 117-3 CE, y ello con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28 de Julio de 1981 complementada en la de 26 de Julio de 1.982) lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica, para que se de un fallo penal condenatorio, dos fases perfectamente diferenciadas probatorias practicadas: a) Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas integradas a su vez por dos operaciones distintas = 1ª) comprobación de si en la realización de las diligencias probatorias las priva de fiabilidad objetiva y las hace, en consecuencia, susceptibles de generar indefensión; 2ª) precisar si tales elementos incriminatorios o de cargo, "prima facie". B) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal, pero con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando el principio constitucional, pero aquí con la clásica formulación del "in dubio pro reo", condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( S.T. Const. 44/89 de 20 de febrero); de forma que si no es plena de convicción judicial se impone el fallo absolutorio.
Por tanto debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( s. T.S., entre otras, 13-12-89, 6-2-90, 15-3- 91, 10-7-92, 24-6-93, 29-3-94), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución " al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país de libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente" (s. 20-3-91). Bien entendido que este principio no se integra en un precepto sustantivo pues en todo caso tiene naturaleza procesal, no siendo una norma que obliga al Tribunal a dudar ante determinadas situaciones probatorios, sino que le impone no condenar cuando existan dudas, pero si el Tribunal no ha tenido duda y determina la culpabilidad del procesado, no hay infracción de tal principio (T.S. 11-7-95).
Tal principio constitucional de marcado matiz procesal, es de naturaleza racional, no precisado de comportamiento activo, en el sentido de que para desvirtuar la presunción corresponde la carga de la prueba a las partes acusadoras, y no a la defensa, lo que significa que nuestra proceso penal , en materia de "carga de prueba" se rige por tal presunción constitucional derecho amparado por tutela reforzada del Tribunal Constitucional, nadie puede ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad e inequívocamente pues la carga de la prueba corresponde a la acusación (T.C. 31-5-85) cuya prueba ha de ser la practicada "en el juicio oral" aunque cabe la posibilidad de pruebas anticipadas por ser difícil o imposible reproducción, siempre que se hayan practicado con las...
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