SAP Girona 489/2004, 8 de Junio de 2004
| Ponente | JOSE ANTONIO SORIA CASAO |
| ECLI | ES:APGI:2004:814 |
| Número de Recurso | 89/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 489/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 489/2004
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCIA MORALES
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT
D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO
En la ciudad de Girona, a ocho de junio de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 89/2003 dimanante de Procedimiento Abreviado 88/2001 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners, contra Gabino , nacido el 20 de diciembre de 1943 en Málaga, hijo de José y Rosa, con D.N.I. NUM000 , vecino de Arbucies, PLAZA000 nº NUM001 y Augusto , nacido el 8 de agosto de 1982, en Calella (Barcelona), hijo de José y Maria, con domicilio en Arbucies, PLAZA000 nº NUM001 , ambos con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvieron privados del 24 de agosto al 5 de octubre de 2001, representados por el Procurador D. CARLOS-JAVIER SOBRINO CORTES y defendido por el Letrado D. SEBASTIÀ SALELLAS I MAGRET, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado de Mossos d'Esquadra de Santa Coloma de Farners.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud previsto y tipificado en el art. 368 CP , del que consideró autores a los acusados Gabino y Augusto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno deellos la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de dos mil euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la droga y del dinero intervenido y pago de costas.
La defensa de los acusados, en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.
HECHOS PROBADOS:
UNICO.- Sobre las 21,30 horas del día 24 de agosto de 2001, una patrulla de Agentes de Policia-Mossos d'Esquadra interceptó a la entrada de la localidad de Hostalric al vehículo F-....-YP conducido por Gabino y en el momento en que iban a proceder a la identificación de sus ocupantes, Augusto que viajaba en el asiento del copiloto, lanzó al exterior un objeto del tamaño de una pelota de tenis de mesa que previamente llevaba en su poder, que contenía heroína con un peso bruto de 32,453 gramos y neto de 29,328 gramos con una pureza del 12 al 16%. Dicho objeto fue hallado inmediatamente por los Agentes a escasa distancia del vehículo y estaba destinado para la venta. En el bolsillo del pantalón se le ocupó a Augusto , cinco envoltorios de plata previamente quemada y junto a un muro donde temporalmente estuvo retenido un billete de mil pesetas. No queda acreditado que el acusado Gabino fuese a tener intervención en la venta de la droga incautada, ni que, fuese poseedor de cantidad alguna.
La primera cuestión que debe resolverse es acerca de la oposición manifestada por la defensa en relación a la modificación de las conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal introduciendo un relato con variaciones con fundamento en el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como reitera la STC 13-02-2003 , el examen de la pretensión expuesta debe comenzar recordando que "desde la STC 12/1981 de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que esta se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral", pero también la calificación jurídica, dado que ésta "no es ajena al debate contradictorio". Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y sentencia, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos.... sean - homogéneos -, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia.... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación (FJ 5).
Esta doctrina ha sido reiterada hasta nuestros días (por todas SSTC 104/1986 de 17 de julio, FJ 4; 161/1994 de 23 de mayo, FJ 2; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 302/2000, de 16 de enero, FJ 2; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5; 4/2002m de 14 de enero FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), sin perjuicio de que hayamos efectuado importantes precisiones, que, con independencia de las que afectan a la necesidad de una previa imputación en fase de instrucción (por todas, STC 19/2000, de 31 de enero , FJ 5), pueden sintetizarse así:
-
Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado (por todas, STC 54/1985, de 18 de abril ), o, como afirma la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 3), "el no acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado", pues, de un lado, la Constitución impone la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente como acusador y como juzgador (entre otras muchas SSTC 54/1985 de 18 de abril FFJJ 4, 5 y 6; y 225/1988, de 28 de noviembre , FJ 1), y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( STC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 3) y nadie puede defenderse de lo que no conoce (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; y 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4).b) No cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5), salvo en el juicio de faltas, en cuyo ámbito se flexibilizan las exigencias derivadas del principio acusatorio...
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