SENTENCIA nº 3 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Marzo de 2011

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y las Actuaciones Previas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Consejero de Cuentas a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 20 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva se expone literalmente a continuación:

“FALLO: Desestimar íntegramente la Cuestión Incidental suscitada por la representación procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B., con expresa imposición a dicha parte, de las costas que se hayan podido generar en la sustanciación de la misma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable según lo dispuesto en los artículos 71.4ª.g) y 74 de la Ley 7/1988 de 5 de abril.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la ABOGACÍA DEL ESTADO, en nombre y representación de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, contra DON JOSÉ MANUEL A. B., y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. Cifrar en DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (18.461,53 €) los perjuicios ocasionados en los fondos públicos de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, en concepto de principal.

2. Declarar responsable contable directo del alcance a DON JOSÉ MANUEL A. B..

3. Condenar al declarado responsable directo al pago de la suma de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (18.461,53 €), así como al de los intereses ordinarios devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el 8 de febrero de 2007, fecha del Informe Especial elaborado por la Intervención Territorial de la Delegación de Economía y Hacienda de Las Palmas, momento en que es considerado producido el perjuicio a los fondos públicos, hasta la fecha de dictarse la presente Sentencia, que ascienden a la cifra de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.874,44 €).

4. No hacer expresa imposición de costas, del asunto principal, procediéndose de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71.4ª g) y 74 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, en relación con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6. Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, a fin de que quede reconocido como derecho a cobrar en su presupuesto de ingresos.

Los Hechos Probados en los que se sustentó dicho fallo más relevantes para la litis fueron los siguientes:

En la sesión del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, celebrada el día 30 de marzo de 2009 se incluyó en el punto 12.1 del orden del día, la delegación, a favor del Presidente de la Entidad, por parte del Consejo, de la competencia para acordar el ejercicio de acciones y recursos que correspondieran, ante las Administraciones Públicas y Tribunales de Justicia de cualquier orden, grado o jurisdicción. La reunión fue convocada a los miembros del Consejo, con antelación de, al menos, cuatro días, a la fecha de celebración de la Sesión, adjuntándose el contenido del orden del día, con los temas a tratar.

En fecha 26 de marzo de 2009 se elaboró, por parte del Director de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, la propuesta que debería ser tratada en el expresado punto del orden del día de la sesión del día 30 de marzo siguiente, y estuvo a disposición de los miembros del Consejo de Administración con la antelación mínima de 48 horas a la celebración de la sesión, mediante su inserción en la página “web” oficial de la Autoridad Portuaria, junto con el resto de la información sobre los temas que figuraban en el orden del día. Dicha propuesta contenía dos iniciativas: la primera consistía en delegar en el Presidente de la Autoridad Portuaria la competencia atribuida al Consejo de Administración, sobre ejercicio de acciones administrativas y jurisdiccionales y, la segunda, planteaba la ratificación del ejercicio de las acciones judiciales ya ejercitadas, en los procedimientos que se indicaban en una relación adjunta, entre los que se encontraba la acción por responsabilidad contable rectora de las presente actuaciones.

Celebrada la sesión del Consejo de Administración en el día 30 de marzo de 2009, ya señalado, dicho órgano rector colegiado de la Entidad adoptó, por unanimidad, el acuerdo de aprobar la propuesta presentada en los términos señalados anteriormente y, así, por una parte, se delegó la competencia atribuida al Consejo de Administración, sobre ejercicio de acciones administrativas y jurisdiccionales y, por otra, ratificó el ejercicio de las acciones judiciales ya ejercitadas que se encontraban en trámite, entre ellas, la de este procedimiento de reintegro por alcance nº 49/08.

Se dictó Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, de 2 de abril de 2009, de delegación en el Presidente de la competencia para acordar el ejercicio de acciones y recursos que correspondan ante las Administraciones Públicas y Tribunales de Justicia de cualquier Orden, Grado o Jurisdicción, que fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, el día 22 de abril de 2009.

En cumplimiento del Plan de Auditorías del ejercicio 2006, la Intervención Territorial de Las Palmas realizó una auditoría de cumplimiento y operativa en la Autoridad Portuaria de Las Palmas, referida al ejercicio 2005.

En el desarrollo del trabajo de campo de la referida auditoría, el equipo auditor comprobó la existencia de una serie de pagos a D. JOSÉ MANUEL A. B., -Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas hasta el 17 de noviembre de 2005- de los que no constaba justificación alguna, por importe de 13.560,67€. Para clarificar la situación, se examinó la totalidad de los pagos efectuados al ex-Presidente de dicha Entidad en el ejercicio 2005, así como las alegaciones presentadas al resultado de las comprobaciones anteriores, previamente notificadas, lo que puso de manifiesto, según el auditor, que un importe de 2.293€ que se intentó justificar con facturas aportadas se encontraba indebidamente justificado, quedando el importe restante de 18.581,86€, no justificado.

Posteriormente, al comprobar que el gasto correspondiente al Sr. A. B. se encontraba contabilizado de manera dispersa, se consideró necesario ampliar el examen a nuevos conceptos. Como resultado de la citada revisión se pusieron de manifiesto, según el auditor, nuevos gastos injustificados por importe de 10.071,53€ y, asimismo, gastos incorrectamente justificados por importe de 62.010,28€, relativos, todos ellos, a gastos de representación y viajes.

A la vista de las irregularidades detectadas, la Intervención Territorial en Las Palmas emitió un informe especial, provisional, que fue remitido al órgano gestor, a efectos de que formulara las alegaciones que tuviera por convenientes. Remitido a la Intervención Territorial el escrito de alegaciones, la Intervención Territorial, una vez examinadas sin formular valoraciones sobre las mismas por considerar que no rebatían el contenido del informe provisional, sino sólo explicar, aclarar o justificar determinadas actuaciones, por lo que el 8 de febrero de 2007 se elevó a definitivo, con su misma redacción el informe provisional, en los importes que se detallan en el hecho probado quinto.

Posteriormente, la División de Control Financiero y Auditoría del Sector Público Estatal de la Oficina Nacional de Auditoría (ONA), emitió una nota, en fecha 14 de marzo de 2007, en la que valoró las distintas situaciones puestas de manifiesto por la Intervención Territorial de Las Palmas, y, como consecuencia de ello, se puso en conocimiento de este Tribunal de Cuentas los hechos anteriores, por si los mismos pudieran resultar ser constitutivos de responsabilidad contable.

Los gastos sujetos a irregularidades, según apreciación de la ONA, se agrupan en los siguientes apartados:

- Gastos no justificados, que se cuantificaron en 28.653,39€.

- Gastos de viaje justificados de modo formalmente incorrecto, que se cuantificaron en 64.083,53€.

- Gastos contabilizados inadecuadamente, según su naturaleza

La Autoridad Portuaria de Las Palmas sigue un procedimiento, denominado SIPLA, por el cual se autoriza el gasto, así como, posteriormente, se ordena el pago.

Con respecto a la autorización del gasto, se acuerda por una serie de responsables (Responsable de Compras, responsable económico-financiero, etc.) la realización de un gasto, por una cuantía cierta o aproximada. En la Autoridad Portuaria de Las Palmas, el último responsable en autorizar un gasto es el Director.

En relación a la ordenación del pago, éste es el acto mediante el cual, en base a una obligación reconocida y liquidada –acreditada documentalmente la realización de la prestación o el derecho del acreedor-, se expide la orden de pago. Esta orden de pago es firmada, dependiendo del caso, bien meramente por el Responsable Económico-Financiero (cargos en la tarjeta de crédito del Puerto), o bien éste con el Director, o bien con el Presidente.

No se realiza a través de un SIPLA la autorización de gastos correspondientes a las dietas generadas por viajes y a los gastos de representación, sino que, una vez realizados los mismos, previa su justificación, se realizaba el documento SIPLA para el pago.

El Abogado del Estado, en escrito de 14 de mayo de 2010, interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia, postulando su revocación parcial de tal forma que estimase en su totalidad la pretensión deducida en su demanda inicial y, en consecuencia, se declarasen no justificados otros nueve pagos que habían sido excluidos en la sentencia de la obligación de reintegro. Igualmente postuló la condena en costas de la primera instancia al demandado.

El Secretario del procedimiento en primera instancia, por Diligencia de Ordenación de 16 de junio de 2010 resolvió tener por admitido el recurso y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al Letrado y representante procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B., a fin de que en el plazo común de quince días pudieran presentar, en su caso, escrito formulando su oposición. El Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de junio de 2010, se opuso al recurso interpuesto por el Abogado del Estado, manteniendo, como lo hizo en un momento procesal anterior, que en el resarcimiento no debían incluirse los otros nueve pagos que finalmente fueron excluidos, en la Sentencia dictada en primera instancia, como generadores de alcance.

El Letrado y representante procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B., en escrito de 20 de mayo de 2010, interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia, solicitando su total revocación, añadiendo en otrosí la solicitud del recibimiento del pleito a prueba para la práctica de una testifical y otra documental y para que, finalizado el periodo de prueba, se practicase el trámite procesal de vista pública.

Por Diligencia de Ordenación de 16 de junio de 2010, el Secretario del procedimiento en primera instancia admitió el precitado recurso, y dio traslado del mismo al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que formulasen, en su caso, su oposición.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 23 de junio de 2010, interesó la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución recurrida, añadiendo también su oposición, tanto a la apertura del periodo probatorio, como a la celebración de vista pública. Por su parte, el Abogado del Estado, en escrito de 8 de julio de 2010, se opuso al recurso deducido, postulando también la condena en costas generadas, en esta segunda instancia, a DON JOSÉ MARIA A. B..

El Secretario del procedimiento, por Diligencia de Ordenación de 7 de septiembre de 2010, elevó los dos recursos deducidos a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a los efectos de la resolución de los mismos.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Providencia de 19 de octubre de 2010, tuvo por recibidos los recursos de apelación interpuestos y acordó abrir el correspondiente rollo con el número 28/10, y nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Javier Medina Guijarro.

Por Auto de 20 de diciembre de 2010 la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas denegó la práctica de las pruebas testifícales y documentales propuestas por la representación y defensa letrada de DON JOSÉ MANUEL A. B..

El Secretario de la Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de 14 de enero de 2011, dispuso que pasaran los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que preparase la pertinente resolución. El pase efectivo de dichos Autos se produjo el 2 de febrero de 2011.

Por Diligencia de Ordenación de 23 de febrero de 2011 se señaló para votación y fallo el posterior día 28 de febrero de 2001, fecha en la que tuvieron lugar dichos trámites.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias en vigor.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

Para un mejor entendimiento de las cuestiones debatidas en la presente apelación resulta conveniente una sumaria exposición de los motivos que fundamentan, tanto el recurso interpuesto por el Letrado y representante procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B., como el interpuesto por el Abogado del Estado.

El Letrado y representante procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B. fundamenta su oposición a la Sentencia dictada en primera instancia por dos órdenes de consideraciones: a) por una parte, impugna la inadmisión de la cuestión incidental sobre la excepción de falta de la legitimación “ad procesum”, de la parte demandante, esto es, la Autoridad Portuaria de Las Palmas; b) por otra, y, en cuanto al fondo del asunto, argumenta que los gastos que el juzgador de primera instancia consideró acreditativos de alcance estaban debidamente justificados.

Respecto a la primera de las cuestiones reitera la excepción alegada ya en primera instancia, por considerar que fue nulo el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de 30 de marzo de 2009, con el que la Abogacía del Estado entendió que quedaba subsanado el defecto procesal de la falta de autorización inicial de dicho órgano social para iniciar la pretensión de reintegro. Y lo argumenta por el hecho de que, según el orden del día de su convocatoria, sólo se contenía una propuesta de delegación genérica, a favor del Presidente, para ejercitar acciones procesales; pero, en la convocatoria, no se incluía la posibilidad de ratificación de las acciones ejercitadas con anterioridad en el procedimiento de reintegro seguido ante el Tribunal de Cuentas. En apoyo de su pretensión, la nulidad de tal acuerdo, invocó, entre otros argumentos jurídicos, legales, jurisprudenciales y doctrinales, la infracción de lo previsto en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), así como la necesidad de que el ejercicio de acciones o recursos por parte de entes colectivos, ya sean de carácter administrativo o de naturaleza privada, civil o mercantil, venga precedido del oportuno acuerdo del órgano que tenga atribuida la competencia legal o estatutaria para disponer de ese ejercicio.

El Abogado del Estado impugnó tal pretensión ya que, según su criterio jurídico, el Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas podía anticipar su actuación al amparo del artículo 40.5 p) de la Ley 27/92, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de La Marina Mercante; añadió que el Consejo conoció, con antelación, que tal asunto iba a ser tratado, ratificándolo en su sesión de 30 de marzo de 2009; y que, en suma, no se daban los requisitos para declarar la nulidad del acto administrativo que establece el art. 62 de la LRJ-PAC, sin perjuicio, además, de que la competencia para la revisión de un acto administrativo no corresponde a la jurisdicción contable.

En similares términos se pronunció el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, alegando, además, que, aun en el hipotético caso de que se aceptase la tesis del apelante, quedaría intacta su facultad para hacer suya la pretensión de reintegro deducida. En efecto, añadió que el Ministerio Público, una vez personado en los autos, puede actuar con su propio criterio y mantener total o parcialmente la pretensión formulada inicialmente por la Abogacía del Estado, con independencia de que ésta hubiera sostenido o no su inicial pretensión.

En cuanto al fondo del asunto, el letrado y representante procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B. ha insistido en que las partidas que la sentencia apelada considera constitutivas de alcance, se encuentran justificadas. Analizando cada una de ellas, defiende su criterio de que los gastos se referían a actuaciones a favor de la Autoridad Portuaria y que estaban soportadas por los llamados “VALES-SIPLA”, pese a que, sin culpa de su patrocinado, desapareciesen las facturas justificativas. En el gasto de mayor envergadura económica (exceso de equipaje de un viaje a China, por importe de 11.700,00€), entiende que el mismo quedó justificado por las pruebas testifical y documental, consistente, esta última, en la certificación expedida por el actual Presidente de la Autoridad Portuaria y por la Asesora Jurídica de la Entidad, que acreditan la realización del gasto, pese a que sólo se justificase a través de un extracto informativo de la tarjeta bancaria de la esposa de su patrocinado.

Sobre este punto, el Ministerio Fiscal, en su escrito de 23 de junio de 2010, ha defendido que no se pueden considerar justificados tales gastos al incumplirse las exigencias establecidas en la Resolución sobre indemnizaciones por razones profesionales del personal directivo y personal fuera de convenio, aprobada por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria el 12 de noviembre de 2002; y que, incluso en aquellos gastos en que hubiesen aparecido los justificantes, en bastantes de ellos se han sobrepasado los límites cuantitativos establecidos para tales desplazamientos.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso, de 8 de julio de 2010, insiste en que, según la doctrina de esta Sala, no sólo han de justificarse los gastos documentalmente, sino que, además, es necesario que esté, de igual modo, justificada y acreditada la existencia de vinculación entre el gasto y la función o interés público con el que se actúa, lo que no ocurre en las partidas que han sido objeto de su pretensión de reintegro, señalando, especialmente, los gastos derivados de la estancia en Bruselas en el Hotel Reinaisance (300,80€) o en exceso de equipaje de un viaje a China (11.700,00€).

Por lo que se refiere al recurso de apelación deducido por el Abogado del Estado contra la sentencia de primera instancia, que no aceptó la pretensión de reintegro de nueve pagos incluidos en su escrito de demanda, entiende el recurrente que, si bien tales viajes se realizaron, sin embargo no ha quedado acreditada la existencia de una “comisión de servicios” o documento administrativo que sirviera para probar que los traslados se hacían en interés de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, por lo que no resultaba procedente la desestimación efectuada, a la vista de que en dichos gastos no se cumplió el artículo 9 del Real Decreto regulador de las comisiones de servicios, así como la doctrina de esta Sala (citando, por todas, una

Sentencia de 15 de octubre de 2007).

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 23 de junio de 2010, considera, sin embargo, acertada la sentencia de primera instancia, ya que la pretensión inicial de reintegro sobre tales gastos se basaba en la falta de documentación que posteriormente se acreditó. Y que la Abogacía del Estado introduce, como cuestión nueva, la falta de explicación del motivo oficial del viaje, con descripción o memoria de las funciones a realizar; con ello contraviene, en su criterio, normas procesales básicas (cita, entre otras, la

Sentencia de esta Sala 20/2009 de 29 de septiembre).

Expuestas ya las diferentes posturas y argumentos de las partes, procede analizar los mismos. En primer lugar, el Letrado y representante procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B. vuelve a reproducir, en su recurso de apelación, su pretensión de que se admita la excepción procesal de falta de legitimación activa de la Autoridad Portuaria de Las Palmas para deducir demanda de responsabilidad contable contra su patrocinado, lo que ya había sido objeto de tratamiento en la primera instancia mediante la tramitación de la pieza incidental, cuya pretensión fue desestimada íntegramente por el juzgador “a quo”, con condena en costas originadas por la sustanciación de la misma. A tal fin deben examinarse dos aspectos: la legitimación activa de la Autoridad Portuaria de Las Palmas y, ligado a ella, la exigencia de observar determinados requisitos formales para tomar el Acuerdo de ratificación de lo actuado con anterioridad por la Abogacía del Estado, en representación y defensa de la Autoridad Portuaria de Las Palmas.

Hay que recordar que en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia ahora combatida se recogen los razonamientos que llevaron al juez “a quo” a desestimar la pretendida excepción procesal que, en síntesis, se exponen a continuación: - El artículo 47.2 de la Ley Orgánica 2/1982, según el cual la legitimación activa en toda clase de procedimientos corresponderá a la Entidad Pública perjudicada sin que sea precisa la previa declaración de lesividad, y que ratifica y desarrolla el artículo 55 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. - El artículo 35.1 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la redacción dada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre; dicho artículo considera a las Autoridades Portuarias –y por tanto a la de Las Palmas de Gran Canaria- como organismos públicos con personalidad jurídica y patrimonio propios, según el artículo 6.6 del entonces Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (hoy artículo 2.1 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria), rigiendo supletoriamente la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. - El número 4 del precitado artículo de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que encomienda el asesoramiento jurídico, la defensa y la representación en juicio de las Autoridades Portuarias a los Abogados del Estado, mediante convenio que determinará la compensación económica. - El artículo 40.5 p) de la precitada Ley, según el cual corresponde al Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria acordar lo conveniente sobre el ejercicio de acciones y recursos en defensa de sus intereses ante cualquier orden, grado o jurisdicción y que, en caso de urgencia, tal facultad podrá ser ejercida por el Presidente de la Autoridad Portuaria quien dará cuenta inmediata de lo actuado a dicho Consejo. - El Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, que dedica su artículo 17 a la asistencia jurídica a realizar mediante convenio suscrito con las Autoridades Portuarias.

Con todos estos antecedentes, el órgano de primera instancia llegó a la siguiente conclusión: “Al amparo del régimen legal que se acaba de examinar, resulta necesario determinar que la Abogacía del Estado, en el presente litigio, queda sometida, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 55.1 de la Ley de Funcionamiento, a las reglas específicas de la Entidad pública, cuyos intereses defiende y cuya legitimidad activa ostenta. Por tanto, en orden a reunir los requisitos de capacidad y postulación procesales que las normas especiales exigen, ha quedado establecida la existencia de convenio de asistencia jurídica entre la Autoridad Portuaria de Las Palmas y la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, extremo éste no controvertido por ninguna de las partes”.

Esta Sala de Justicia hace suyo el razonamiento jurídico del Juez “a quo”. Pero, además, debe abundar en los argumentos legales que reafirman la legitimación “ad processum” de la Autoridad Portuaria de Las Palmas en el presente procedimiento de reintegro por alcance, teniendo en cuenta, a estos efectos, que la llamada legitimación “ad causam”, esto es, la existencia de un interés jurídico en la entidad presuntamente perjudicada (en este caso la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria) ha sido plenamente admitida por el Letrado y representante procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B. en su escrito de contestación a la demanda (folios 106 a 129 de la pieza principal).

La legitimación “ad processum” guarda relación con la capacidad necesaria para comparecer en juicio, mientras que la legitimación “ad causam” (no discutida ahora) exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada, sea activa o pasiva, y el objeto jurídico pretendido. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de febrero de 2006, la legitimación “ad causam” ha de ser determinada en función de las pretensiones deducidas y constituye una actitud específica surgida de la justificación necesaria para intervenir en un concreto litigio, atendida la relación en que las partes se encuentran respecto del bien que es objeto de la controversia, por lo que se identifica, cuando es directa, con la titularidad de la relación jurídico material controvertida; mientras que la legitimación “ad processum” atañe a la personalidad y cualidades necesarias para comparecer en juicio y ser sujeto de la relación jurídico-procesal, que es la cuestión controvertida en la presente litis.

Pues bien, el presente procedimiento tiene su origen en las irregularidades detectadas por la Intervención Territorial de Las Palmas en una auditoría de cumplimiento, que posteriormente pasó a la División de Control Financiero y Auditoría del Sector Estatal de la Oficina Nacional de Auditoría, quien, a su vez, puso en conocimiento del Tribunal de Cuentas las irregularidades detectadas. Las mismas dieron lugar a la apertura de las Diligencias Preliminares C-100/07, que son el antecedente del presente procedimiento jurisdiccional contable.

En la tramitación de las posteriores Actuaciones Previas, el Abogado del Estado ya actuó en defensa de los intereses de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria; así se acredita mediante su presencia en la Liquidación Provisional, y en el posterior juicio contable desde su inicio. Pero además, el Director de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 28 de mayo de 2008 –antes por tanto de la deducción de la demanda- ya remitió al Tribunal de Cuentas la documentación en la que hacía constar que su expresidente DON JOSÉ MANUEL A. B. “estaba incurso en un procedimiento de actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable” y adjuntaba un expediente informativo, de 15 de mayo de 2008, abierto el 14 de abril anterior, a raíz de determinadas irregularidades en la gestión económico-financiera de la Entidad (folios 25 a 34 de la pieza principal). Tal actuación revela, por una parte, el conocimiento por la Dirección de la Autoridad Portuaria de la existencia del procedimiento contable (en sus primeras fases de diligencias preliminares y actuaciones previas) que reforzaría su legitimación “ad causam”, representado por la Abogacía del Estado; pero también, el conocimiento de la defensa de los intereses de la Entidad que llevaba a cabo el Servicio Jurídico del Estado en la presente controversia.

Hay que recordar, en primer lugar, por lo que se refiere a la defensa de los intereses propios de las Autoridades Portuarias, que, según el artículo 35.7 y, por su remisión, el art. 24.4 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, la representación en juicio “podrá ser encomendada a los Abogados del Estado”. Tal previsión se desarrolló por el Real Decreto 685/1993, de 7 de mayo, de asistencia jurídica a Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, que, en su artículo 1, tras afirmar que el asesoramiento jurídico y la representación en juicio correspondería a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado, añadía “sin perjuicio de que puedan ser encomendados a abogado colegiado y en su caso, procurador especialmente designados al efecto por el Consejo Rector o los consejos de administración de las respectivas entidades, si bien, en el supuesto de la representación y defensa en juicio, será necesaria la previa comunicación al Director del Servicio Jurídico del Estado”. Como anexo al citado Real Decreto se unía el modelo del convenio de asistencia jurídica entre la Administración del Estado y el Ente Público Puertos del Estado o las Autoridades Portuarias. Del mismo se deducía que: 1) sería preceptiva la actuación de los Abogados del Estado ante cualesquiera órdenes jurisdiccionales, en los mismos términos que los previstos para la asistencia jurídica a la Administración del Estado; 2) que tal asistencia de los Abogados del Estado no se prestará cuando exista contradicción de intereses entre el Estado y el Ente Público; 3) el convenio tenía una duración de dos años prorrogables tácitamente; y 4) se fijaría la compensación económica en abonar por el Ente, que se ingresaría en la cuenta transitoria abierta a nombre del Servicio Jurídico del Estado para luego traspasarla al Tesoro Público en el plazo de diez días.

El Real Decreto anteriormente citado quedó derogado y sustituido por el Real Decreto 997/2003, que aprobó el Reglamento de Servicio Jurídico del Estado. Este ratificó, en su artículo 17, que la asistencia jurídica a las Autoridades Portuarias “se prestará por el Servicio Jurídico del Estado”, si bien en el segundo párrafo admite la posibilidad de que el asesoramiento y defensa jurídica pueda encomendarse a abogado colegiado o procurador; pero tal designación a favor de profesionales libres viene condicionada a la previa comunicación a la Abogacía General del Estado.

De la evolución jurídica antecitada se deduce que la representación y defensa en juicio de las Autoridades Portuarias por los Abogados del Estado, a través de Convenio, fue siempre preferencial, ya que para que cualquier Autoridad Portuaria pudiera designar, para su defensa jurídica, a un abogado o procurador de ejercicio libre, era preciso comunicarlo previamente a la Abogacía General del Estado.

A mayor abundamiento, el propio Reglamento de asistencia jurídica al Estado dispone, en el artículo 18, que los convenios de colaboración tendrán naturaleza administrativa, lo que implica reconocer el carácter de pública a la actuación de la Abogacía del Estado en la defensa procesal de la Autoridad Portuaria. Todo ello tiene relevancia por lo que más adelante se dirá, en relación con una de las alegaciones de la representación del SR. A. B..

Así, de acuerdo con la normativa citada con anterioridad, la facultad de actuación en un juicio contable, de la Abogacía del Estado, representando los intereses de una Autoridad Portuaria y convirtiendo a la misma en legitimada activa en un proceso concreto, devenía por tanto, en este caso, del convenio de asistencia jurídica celebrado con la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria el día 2 de noviembre de 2004. Por tal convenio, el Servicio Jurídico del Estado podría actuar procesalmente en defensa de los intereses de la Autoridad Portuaria y, en concreto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36.1 del Real Decreto 997/2003, en virtud de la genérica autorización para poder actuar en cualquier orden jurisdiccional.

Recordado lo anterior, aun procede profundizar en la alegación mantenida por la representación procesal del SR. A. B. en lo que se refiere a la pretendida inexistencia de una declaración de voluntad por parte de la Autoridad Portuaria de Las Palmas para que la Abogacía del Estado, su Abogado en el presente procedimiento, interpusiera la demanda que desembocó en la Sentencia ahora recurrida, que constituye el elemento nuclear de la cuestión incidental ya planteada en la primera instancia.

La representación del SR. A. B. insiste en que la demanda, interpuesta por la Abogacía del Estado en defensa y representación de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, con fecha 2 de diciembre de 2008, se efectuó sin acuerdo previo alguno de dicho Ente Público que habilitara para la interposición de dicha demanda. Y lo que es más relevante, considera que el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, de 30 de marzo de 2009, que pretendió subsanar tal defecto procesal, fue nulo de pleno derecho.

Además de todo lo dicho con anterioridad, hay que recordar que el artículo 40.5 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante habilita al Presidente de una Autoridad Portuaria a que, en caso de urgencia, acuerde todo lo que considere conveniente sobre el ejercicio de acciones y recursos que le correspondan en defensa de los intereses de la entidad ante cualquier orden, jurado o jurisdicción. Y que, en cualquier caso, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, en cumplimiento de lo también previsto en el precitado artículo, sometió al Consejo de Administración de la misma el estudio de la citada decisión, y dicho Consejo, en su sesión de 30 de marzo de 2009, ratificó el acuerdo adoptado por el Presidente de la Autoridad Portuaria. El recurrente insiste en el hecho de que la presentación de una demanda ante la Jurisdicción Contable no tiene el carácter de urgencia contemplado por el art. 45 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Pero, sin que esta Sala valore ahora dicha alegación, hay que recordar que la misma, así como otras alegaciones efectuadas por el recurrente sobre la existencia de hipotéticos defectos formales en cuanto a la elaboración de los puntos del orden del día de dicho Consejo, son irrelevantes para la cuestión que ahora debatimos.

Y es que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que avalan la necesidad de adoptar una postura extremadamente restrictiva respecto a la aceptación de causas de inadmisibilidad para facilitar el acceso al proceso (ver, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 1992, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia 174/88); de dicha doctrina se ha hecho eco también esta Sala (ver, por todas, Sentencias de

16 de enero y de

15 de octubre de 2007).

No es tampoco aplicable al caso que nos ocupa la invocación, por la representación procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B., de la Sentencia 644/2009, de 15 de junio, del Juzgado de lo Social número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, que desestimó la demanda interpuesta por la Autoridad Portuaria por no haber subsanado la parte demandante el defecto procesal de falta de legitimación activa. La situación no era la misma. La Autoridad Portuaria estuvo representada en ese litigio por un Letrado con poder para pleitos concedido en el año 1993, pero no lo fue por un Abogado del Estado al que, por convenio, le correspondía, sin que constara la expresa autorización del Servicio Jurídico del Estado para que la representación y defensa fuese realizada por un profesional que no perteneciera al Cuerpo de Abogados del Estado. Pero además de todo ello, no se puede contraponer lo manifestado por el Juez de lo Social, en ese caso concreto, a la reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de esta Sala, a la que antes hemos hecho referencia.

Por último, la parte recurrente, reiterando su pretensión de la instancia, postula que la jurisdicción contable declare la nulidad de un acto administrativo, cual es el acuerdo del Consejo de Administración para ratificar el ejercicio de las acciones judiciales ya iniciadas, con anterioridad, por la Abogacía del Estado en el Tribunal de Cuentas. Pero tal pretensión resulta incompatible con el contenido y extensión de la jurisdicción contable marcados por el legislador en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, que en su letra d) dispone que no corresponderán a la jurisdicción contable las cuestiones sometidas a la jurisdicción contencioso-administrativa, por corresponder tales cuestiones a los Juzgados y Tribunales de dicho orden jurisdiccional, tal como establecen los artículos 1 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por si fuera poco todo lo anterior, olvida también el recurrente, que, en todo caso, la cuestión incidental que planteó en la instancia, y que reproduce en esta apelación sin ningún nuevo argumento, se convierte además en inútil aun en el caso de haber sido aceptada, dado que el Ministerio Fiscal fue también demandante en la presente controversia, sin que su legitimación haya sido cuestionada, por cierto, por el demandado ahora recurrente.

El Ministerio Fiscal interviene en las Diligencias Preliminares, en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables (artículos 16.2 y 45 a 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas); y también en los procesos contables, donde ejercita la acción de responsabilidad contable y deduce las pretensiones de esta naturaleza en los juicios de cuentas y procedimientos de reintegro por alcance, así como en los expedientes de cancelación de fianzas (artículos 16.2, 55.1 y concordantes de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas). De esta forma, nuestra legislación otorga al Ministerio Público una amplia intervención en los procesos contables, de modo que puede provocar la iniciación del proceso para depurar presuntas responsabilidades contables e interviene como legitimado, también, cuando el proceso se haya iniciado a instancia de parte interesada. En uno y otro supuesto, el Ministerio Fiscal actúa como defensor del interés público y de la legalidad.

Forma parte de la competencia del Ministerio Fiscal, de acuerdo con el artículo 124 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y con el 1º del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley de 30 de diciembre de 1981, promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, correspondiéndole, según el artículo 3 de este último texto legal citado, velar para que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos en ellas señalados, ejercitando, en su caso, las acciones, recursos y actuaciones pertinentes.

Esta Sala, en su

Sentencia 17/2006, de 16 de noviembre (Fundamento Jurídico Quinto), a propósito de un procedimiento de reintegro en materia de Corporaciones Locales, que presenta evidentes similitudes con la impugnación de la Sentencia objeto del presente recurso, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“…esta Sala coincide plenamente con el criterio sustentado por el órgano a quo de que la legitimación activa del Ministerio Fiscal, en esta jurisdicción contable, le viene otorgada ex lege, y no está sujeta a condicionamiento procesal alguno. Así, en efecto, el artículo 55.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al contemplar la legitimación activa del Ministerio Fiscal ante esta jurisdicción, manifiesta que podrá ejercitar las pretensiones de responsabilidad contable que resulten procedentes, y el artículo 69.2 de dicho texto legal le reconoce competencia para la formulación de demanda en esta jurisdicción si no hubiera sido presentada por la Entidad del Sector Público perjudicada, sin condicionar ninguno de dichos artículos su acción a la impugnación de los actos que hubieran originado el ejercicio de su pretensión. No en vano, el artículo 124 de la Constitución otorga al Ministerio Público las funciones de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos, y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. Aparte de ello, en esta jurisdicción contable en ningún caso se plantea la nulidad de un norma, acto o acuerdo, sino el resarcimiento de los daños causados al erario público por una acción antijurídica, que infrinja la normativa presupuestaria o contable, por dolo o negligencia grave, pero sin que el órgano jurisdiccional tenga que declarar nulidad alguna que si corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.”

De esta forma, habiendo ejercitado el Ministerio Fiscal la pretensión de reintegro, su legitimación “ex lege” sería, en todo caso, suficiente para el ejercicio de la acción de resarcimiento del perjuicio sufrido en las arcas de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria.

Por todo ello esta Sala debe ratificar la decisión del juzgador de instancia, cuando desestimó la cuestión incidental, planteada por el recurrente, sobre la falta de legitimación activa de las partes en el presente procedimiento.

Analizada ya la cuestión incidental planteada por el condenado, hoy apelante, procede ya analizar el fondo del asunto. La Sentencia dictada en primera instancia ha sido objeto de sendos recursos, tanto por el Abogado del Estado, como por la representación y defensa Letrada de DON JOSÉ MANUEL A. B., por lo que conviene analizar por separado cada uno de los mismos.

El Abogado del Estado se opone a la desestimación parcial de su pretensión de reintegro efectuada en primera instancia que, en este punto, se centraba en la exclusión de la obligación de reintegro de ocho pagos correspondientes a dietas de viaje del SR. A. y uno de gastos de representación. Para ello invoca que, aun cuando haya quedado acreditado que los viajes se realizaron, no hubo propiamente una comisión de servicio o documento justificativo que sirvieran para probar que los traslados se hacían en interés de la Autoridad Portuaria de Las Palmas. Dichos pagos, por un importe global de DOS MIL QUINIENTOS TRES EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (2.503,80€), presentan el siguiente pormenor: APLICACIÓN

CONTABLE IMPORTE EN

EUROS DETALLE DEL SERVICIO SEGÚN

VALE SIPLA

629.004 29,00,- Visita al Puerto de Fuerteventura

629.004 322,35,- Congreso Internacional de Tecnología Portuaria

629.004 52,00,- Reunión Puertos del Estado con Presidente

629.004 603,18,- Viaje a Panamá, Brasil y Venezuela

629.004 888,49,- Viaje a China, con escala en Amsterdam

629.004 133,00,- Visita al Puerto y al Alcalde de Lanzarote

629.004 29,00,- Reunión con Presidente Gobierno Canario y Tenerife

629.004 236,23,- Viaje Ginebra y Madrid visita MSC ICCHA

627.051 210,55,- Comida e invitación cónsul de Guinea

TOTAL...... 2.503,80,-

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 23 de junio de 2010 se ha opuesto al recurso deducido, pues, según su criterio, se introdujo por la Abogacía del Estado una causa de pedir distinta de la fundamentación de la pretensión inicialmente deducida, ya que en esta instancia la argumenta, no como falta de justificación, sino como falta de acreditación del servicio en interés de la Entidad Pública. Ante ello, el Ministerio Fiscal considera que, según la doctrina de esta Sala (

Sentencia 20/2009 de 29 de septiembre) es contraria al ordenamiento jurídico la introducción en el recurso de apelación de nuevas cuestiones.

En cuanto al fondo del asunto señala que, según su criterio jurídico, los mencionados gastos fueron conformes a la aplicación de la Resolución sobre Indemnizaciones por razones profesionales por el Personal Directivo y fuera de Convenio, aprobado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas el 12 de noviembre de 2002.

Por su parte, la representación procesal del SR. A. B., se remite a los argumentos expuestos en su recurso autónomo, considerando que ni existió alcance, ni negligencia grave en la actuación de su patrocinado.

Procede que esta Sala, en primer lugar, se refiera a la cuestión procesal planteada por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso interpuesto por la Abogacía del Estado. Es cierto, como indica el Ministerio Público, que si bien el Recurso de apelación es un recurso ordinario que permite al Tribunal “ad quem” conocer en su integridad el proceso, no autoriza al mismo a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho “pendente apellatione nihil innovetur”. Es decir, que esta Sala debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que, eventualmente, podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en el momento procesal oportuno. Esta es la doctrina emanada de esta Sala en diferentes Sentencias (

19 de diciembre de 2002, 10 de abril de 2004 y la citada por el Ministerio Público de 20 de septiembre de 2009), recogiendo, por otro lado, la doctrina constante del Tribunal Supremo (ver, por todas, Sentencia de 20 de junio de 1998)

Pero, lo que ocurre, es que no nos encontramos, ahora, en ese supuesto procesal. La justificación de los gastos públicos ha de concebirse como un todo, en el que es igual de relevante la necesidad de acreditar que dicho gasto se efectuó en la persecución de un interés público, como la justificación formal del mismo. El propio Ministerio Público ya indica, en su escrito de impugnación (folio 43 de la pieza de apelación), que la Abogacía del Estado citaba, en su demanda, siquiera brevemente, que el demandado debía acreditar que los pagos, por su naturaleza, eran de interés público, además de la necesidad de que se acreditaran las correspondientes facturas. En consecuencia, entiende esta Sala que la causa de pedir, de la Abogacía del Estado, era tanto la acreditación formal del pago realizado, como la demostración de la adecuación al mismo de una necesidad pública.

La Sentencia citada por el Ministerio Público se refería a cuestión tan distinta de la que ahora nos ocupa, como a la pretensión de análisis, sólo en segunda instancia, de algo tan relevante para el proceso como la propia titularidad pública de una de las partes del procedimiento. Y, esa misma Sentencia, después de defender, en ese caso, la impertinencia del planteamiento de cuestión nueva, pese a todo, analizó la cuestión alegada para asegurar, en la medida de lo posible, la mayor extensión del derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de impugnación del Ministerio Público al recurso interpuesto por la Abogacía del Estado y analizar el fondo de la cuestión recurrida.

Para dirimir la cuestión controvertida es conveniente traer a colación el sistema de gestión contable aprobado por la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria, descrito en el Hecho Probado Quinto de la Sentencia de Primera Instancia y que se reproduce en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente Resolución, denominado SIPLA, que recogía las dos principales fases (Ordenación del gasto por los responsables y Ordenación del pago, firmada, según cada caso, por el Responsable Económico Financiero, Director o Presidente). La Ordenación del pago se realizaba a través de los denominados “VALES SIPLA”.

En relación con la carga de la prueba en el proceso contable ha de tenerse en cuenta que, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es, desde luego, de aplicación el principio civil de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, cuyo número 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”; e incumbe al demandado, según el número 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior” (ver, por todas,

sentencia de esta Sala 31/2009, de 15 de diciembre).

En definitiva, los hechos constitutivos han de ser probados por el actor y, los demás, por el demandado, lo que, en el caso de autos, supone que corresponde probar al Abogado del Estado que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria, como consecuencia de la falta de justificación de una serie de gastos, satisfechos con dichos fondos, por quien fue su Presidente; de este menoscabo derivaría, por aplicación de los artículos 176 y siguientes de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003, 2.b), 15.1 y 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás elementos configuradores de la responsabilidad contable, todos los cuales también debe probar el actor, ya que constituyen los hechos de los que se desprendería, según las normas jurídicas a ellos aplicables, la pretensión de resarcimiento que formula en su demanda. La indemnización no puede tener lugar si no se acredita la existencia de un daño indemnizable y este resarcimiento constituye, precisamente, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada por el actor al formular la demanda. Al demandado, por su parte, le corresponde probar los hechos que pretenda hacer valer en el procedimiento para impedir, desvirtuar o extinguir esa obligación de indemnizar; en el presente caso, que los referidos gastos han de tenerse por justificados por acreditarse, de algún modo, que han sido realizados por el SR. A. en su condición de Presidente de la Entidad con relación con la actividad propia de la misma.

Esta distribución de los hechos que debe probar cada parte es, por lo demás, congruente con las operaciones de cargo y data, que comprenden, como señala la

Sentencia 22/2009, de 29 de septiembre, de esta Sala de Justicia, las siguientes fases: a) la entrega de los fondos o efectos públicos, que produce efectos traslativos de su posesión desplazándose la misma a la persona que los recibe, quien queda obligada a su custodia, administración o gestión con la diligencia exigible a quien acepta negociar intereses ajenos y, en particular, intereses públicos; b) finalizada su gestión, el gestor ve liberada su responsabilidad mediante la operación de descargo o data, a través de la cual devuelve todo o parte de los fondos recibidos y/o el producto de su llamada cuentadación; c) en todo caso, los formalismos legales para el cargo o para la data, a los efectos de la responsabilidad contable, deben interpretarse bajo la perspectiva de si su ausencia ha menoscabado o no la integridad del Patrimonio Público.

A la vista de la documental obrante, pese a la carencia de facturas, hay referencia expresa en los “VALES SIPLA” de la motivación del gasto para efectuar tal desplazamiento. Así, respecto de todas las dietas del Sr. A., ha quedado acreditado, coincidiendo con el criterio del Ministerio Fiscal, que dicho viaje se realizó en interés de la Autoridad Portuaria. En efecto, existen en Autos (ver folios 64 a 71 de la pieza principal de instancia) los correspondientes impresos de autorización del gasto, sin superar, en ningún caso, el importe de 210,00€ diarios fijados por la Resolución sobre Indemnizaciones por razones profesionales del Personal Directivo y Personal fuera de Convenio, que fue aprobada por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, el 12 de noviembre de 2002. Y para dichos gastos no se requería justificación adicional alguna (ver folios 134 a 136 de la pieza principal de instancia). El Abogado del Estado, en su recurso, (ver folio 3 de la pieza de apelación) lamenta el contenido de dicha Resolución, por considerar llamativamente inadecuado que la misma no exija justificación documental adicional alguna. Pero es lo cierto que dicha Resolución fue aprobada al amparo de las competencias establecidas en el artículo 40.5 e) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y la Marina Mercante, en la redacción dada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre. Por todo ello deben considerarse como justificadas, toda vez que se percibieron en concepto de dietas por manutención, y, como tales, de cuantía reglada y previamente establecida, con carácter fijo, en las normas sobre indemnizaciones en razón del servicio.

En consecuencia, y por todos los argumentos jurídicos y exposiciones de hechos antes expuestas, esta Sala considera que debe confirmarse, en este punto, la Sentencia de Primera Instancia y desestimar el recurso de apelación deducido por el Abogado del Estado.

Queda por analizar a esta Sala la cuestión litigiosa consistente en los motivos de fondo apuntados en el recurso autónomo de apelación deducido por la representación del SR. A. B.. Dicha representación ha impugnado la condena al reintegro de una serie de gastos, que luego se relacionarán, basándose en la prueba testifical y de interrogatorio de parte para acreditar la realidad de los mismos, así como la conexión existente con su labor de relaciones públicas en su calidad de Presidente de la Autoridad Portuaria y, alegando, en último lugar que, como consecuencia del cese de su patrocinado en la Presidencia de la Entidad, no pudo aportar las facturas, las cuales, por motivos ajenos a su voluntad, habrían desaparecido. Por el contrario, tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal han mantenido su pretensión de reintegro, motivando, en síntesis, que los referidos gastos no estaban justificados documentalmente con incumplimiento de la normativa aplicable, y sin que hubiera motivación suficiente para realizarlos con cargo a los fondos de la Entidad.

Los gastos ahora controvertidos pertenecen al concepto de “gastos de representación o de relaciones publicidad y Presidencia”. El desglose de estos gastos es el siguiente: APLICACIÓN

CONTABLE IMPORTE

EN EUROS DETALLE DEL SERVICIO SEGÚN VALE SIPLA O DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA

627.051 90,80,- Gastos Bruselas (parcial)

627.051 372,83,- Gastos varios comidas (en Santoña y Bilbao)

627.051 53,23,- Gastos varios presidente (cafetería, hotel)

627.051 121,07,- Comida Consejero Hacienda

627.051 262,94,- Gastos representación

627.051 524,10,- Gastos representación Lanzarote (restaurante, visita oficial al Puerto)

627.051 44,90,- Gastos diversos (restaurante, cafetería)

627.051 89,67,- Comida de trabajo (comida con F.)

627.051 210,55,- Gastos invitación Cónsul Ghana

627.051 283,20,- Gastos representación (2 comidas)

627.051 403,09,- Comida de trabajo (sin especificar)

627.051 84,22,- Gastos varios representación Bruselas (comida con Abogado del Estado)

627.054 342,00,- Gastos viaje Panamá (cafetería, taxis y varios)

627.054 969,96,- Gastos viaje Caracas (cafetería, taxis y varios)

627.054 102,85,- Gastos representación Brasil (cafetería, taxis y varios)

627.054 2.800,88,- Gastos representación China (cafetería, taxis y varios)

629.004 5,24,- Estancia H. Mencey gastos extras (sin especificar)

627.054 11.700,00,- Gastos varios viaje China (exceso de equipaje)

TOTAL 18.461,53,-

La Sentencia de Primera Instancia recoge el régimen jurídico de los mismos, sus condiciones y requerimientos de justificación, que son diferentes a la percepción por dietas. La norma específica dictada por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, entiende por “gastos varios justificados” “los generados por el alquiler de vehículos, gasolina, taxis, parking, comidas de representación, relaciones públicas, etc.”. Dichos gastos se abonan por el importe total de la factura, justificándose mediante presentación de factura original. Dicha normativa establecía que las comidas de representación que se efectúen tanto en viajes como dentro del término municipal donde radican las oficinas de la Autoridad Portuaria, deberán ser justificadas con la firma, en la misma factura de comida, de quien efectúa el gasto y la relación de personas o empresa que se invita. Además, en aquellos almuerzos o cenas de representación que superen el importe de 600 euros, se deberá aportar un escrito justificativo, firmado por el jefe de departamento con el Visto Bueno del Director, en el que se exprese el motivo de la celebración de esa comida de representación y la relación de asistentes a la misma”.

Esta Sala, desde su

Sentencia número 14/2003, de 14 de noviembre,

reiterada en la 18/2006, de 16 de noviembre, estableció la doctrina acerca de cuando procedía reproche contable en los llamados gastos de representación. Aun reconociendo que, en la disposición de los mismos, existe un margen de discrecionalidad a favor de las autoridades competentes a la hora de administrarlos, sí que exigió un documento o soporte acreditativo del gasto para acreditar el destino y la condición social, representativa o protocolaria del gasto.

Pues bien, en el presente caso, ni existe la Comisión de Servicio acreditativa de la utilidad pública del viaje a realizar, ni justificante alguno, para el caso de gastos de representación en sentido estricto, que puedan permitir a esta Sala, como no se lo permitieron al juzgador de instancia, considerar justificados dichos gastos. Con incumplimiento del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, norma jurídica de aplicación supletoria a la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas antes citada, esta Sala ha detectado que el demandado no ha sido capaz de facilitar factura alguna en los casos de gastos de representación o de comidas por la misma; ni ha justificado en ningún momento la firma autorizante en esas hipotéticas facturas; ni existe relación de personas o empresas invitadas ni ningún escrito justificativo, firmado por el Jefe del Departamento correspondiente, con el Vº Bº del Director, ni ningún tipo de documento en su descargo.

Contra este hecho verificado, la representación del SR. A. B. se limita en esta apelación, como hizo en instancia, a alegar que las facturas, que debieron existir, han desaparecido. Pero al no constar tampoco la preceptiva autorización del gasto, que en muchos casos a él mismo competía, sus alegaciones sólo pueden ser consideradas como alegaciones de parte hechas en su defensa.

El juzgador de instancia, sin embargo, en su valoración conjunta de la prueba, y a petición expresa del Ministerio Fiscal, consideró, sin embargo, que podía considerarse justificado, parcialmente, un gasto de representación por importe de 300,80€ correspondiente a un viaje efectuado a la ciudad de Bruselas, ya que consta al folio 72 de la pieza principal de instancia una autorización de gasto por el importe total que se ha reseñado. De dicho importe, el juzgador de instancia, coincidiendo con el criterio del Ministerio Público, consideró que podían entenderse justificados los 210,00€ correspondientes a la dieta de manutención que le hubiera correspondido al Presidente de la Autoridad Portuaria sin necesidad de documentación adicional alguna, no encontrando esta Sala motivo para discrepar de la valoración jurídica que, de la prueba, hizo en este supuesto concreto el juzgador de instancia.

Por todo ello, resulta procedente desestimar el recurso deducido por la representación procesal de DON JOSÉ MANUEL A. B.,

Como consecuencia de lo razonado en los dos Fundamentos Jurídicos anteriores resulta acreditada la existencia de un alcance o saldo deudor por importe de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (18.461,53€), como ya indicó la Sentencia de instancia y como consecuencia de la falta de justificación y acreditación del servicio, o de gastos que no debieron afrontarse por la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria, y realizadas por DON JOSÉ MANUEL A. B..

Acreditada la existencia del perjuicio en los caudales de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria, se hace necesario analizar la consecuencia de los demás requisitos exigidos por nuestra legislación para considerar, al demandado, responsable contable.

La jurisprudencia de esta Sala es unánime al exigir la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable para declarar su existencia (ver, por todas,

Sentencia 11/2010, de 7 de junio). Las notas configuradotas de este tipo de responsabilidad fueron señaladas en la Sentencia de instancia y resultan de una interpretación conjunta y reiterada que, unánimemente, se ha hecho en múltiples resoluciones de esta Sala de Justicia, de los artículos 2.b), 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos circunstancia ésta que concurre en el demandado pues, de una parte, los fondos de la Autoridad Portuaria de Las Palmas tenían naturaleza pública; y de otra, DON JOSÉ MANUEL A. B., aparte de ser el perceptor de las órdenes de pago, tenía, entre sus funciones como Presidente de dicha Entidad, la de disponer los gastos y ordenar, mancomunadamente con el Director, los pagos y movimientos de fondos (artículo 41.2, letra f de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante).

2. Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, circunstancia ésta que también se aprecia en el SR. A., en virtud del razonamiento expuesto con anterioridad, y cuya condición de cuentadante del Tribunal de Cuentas viene establecido en el artículo 44.2 de la Ley 48/2003, de Régimen Económico de los Puertos del Estado.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público. A estos efectos, debe señalarse que la Autoridad Portuaria de Las Palmas era una Entidad Estatal de Derecho Público de las previstas en el artículo 2.1.g) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que se rige por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que le sean de aplicación y supletoriamente por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. En concreto, según el artículo 44 de la precitada Ley, se aplica a las Autoridades Portuarias, en lo referente al control de las actividades económicas y financieras, el establecido en la Ley General Presupuestaria, así como la rendición de cuentas. En este sentido, el régimen de responsabilidades establecido en el Título VIII de la citada Ley era aplicable a la Autoridad Portuaria, determinando que el compromiso de gastos y liquidaciones de pagos se realizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 177.1,c) de dicha Ley; y que, en el caso de que dichos pagos no estuvieran debidamente justificados, como ha sucedido en la presente litis, se podía incurrir en alcance (art. 177.1.a).

4. Que está mercado por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, siendo indiscutible la negligencia grave de DON JOSÉ MANUEL A. B., como se acredita con hechos como la utilización de una tarjeta de crédito de un familiar o el devengo de gastos de representación o de desplazamientos en los que no existía justificación de que la actividad a desarrollar lo fuera en interés de la Entidad Pública.

5. Que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, circunstancia ésta que se aprecia en las presentes actuaciones.

6. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. En el presente caso, y con base en los razonamientos expuestos en la presente Resolución, sólo al SR. A. le es imputable el perjuicio sufrido.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en anteriores fundamentos de Derecho deben desestimarse los recursos de apelación interpuestos, por un lado, por la Abogacía del Estado, y, por otro, por la representación del SR. A. B., contra la sentencia de 20 de abril de 2010, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance C-49/08, que debe quedar confirmada en todos sus efectos.

Por lo que se refiere a las costas de la instancia no procede efectuar modificación alguna sobre lo que indicó la Sentencia apelada sobre las mismas, al haberse rechazado los dos recursos de apelación interpuestos, dando lugar a la confirmación de la estimación parcial de la pretensión de la Abogacía del Estado.

Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación no procede efectuar imposición expresa de las mismas a ninguna de las partes apelantes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al haberse desestimado los dos recursos autónomos interpuestos.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación