SENTENCIA DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 29 de Julio de 2009

Por diligencia de reparto de 23 de mayo de 2007 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 16/06-0, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Mediante providencia de 5 de junio de 2007 se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, del representante legal de la sociedad municipal Compras 2000, S.L., de Don J.F.M.P., Don M. P. C-C. y Don E. G. L..

El Ministerio Fiscal se personó en las actuaciones mediante escrito de 15 de junio de 2007, el Ayuntamiento de Marbella con fecha 28 de junio de 2007, Don M. P. C- C. con fecha 2 de julio de 2007 y Don J.F.M.P. con fecha 19 de junio de 2007. No personándose el resto de emplazados.

Con fecha 4 de septiembre de 2007 se dictó providencia teniendo por personados al Ministerio Fiscal, al Ayuntamiento de Marbella, a Don M. P. C-C. y a Don J.F.M.P., a través de sus respectivos representantes legales, dando traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Marbella y a la sociedad municipal Compras 2000, S.L., para que, en su caso, en el plazo de veinte días dedujeran la oportuna demanda.

Con fecha 23 de septiembre de 2007 Don Manuel María Madrid Almoguera, letrado en representación del Ayuntamiento de Marbella, presentó escrito en el que solicitó “tener por interpuesta demanda contra DON J.F.M.P., DON M. P. C-C. y DON E. G. L., y siguiendo el procedimiento por sus trámites, con recibimiento a prueba que se interesa, dictar en su día resolución por la que se declare y confirme el alcance por la cifra de 51.011,00-euros en cuyo importe resulta perjudicado el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, y se les condene al pago y restitución de la misma con los correspondientes intereses legales hasta su total pago, con el consecuente pronunciamiento en materia de costas a la parte que se oponga a dichas pretensiones.”.

Asimismo, aportó con el referido escrito copia del acta de la liquidación provisional de 28 de marzo de 2007, levantada en las Actuaciones Previas nº 16/06.

Con fecha 12 de diciembre de 2007 tuvo entrada en este Tribunal escrito del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, solicitando el embargo preventivo de los bienes de Don J.F.M.P. embargados en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella o subsidiariamente relación de los bienes embargados por el citado Juzgado en el procedimiento sumario nº 7/2007. Con fecha 19 de diciembre de 2007 se libró exhorto solicitando la correspondiente relación de bienes.

Con fecha 25 de enero de 2008 tuvo entrada en este Tribunal notificación de la providencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, en la se acordó que no era posible facilitar la información solicitada respecto de la relación de bienes requerida, al no haberse confeccionado aún las piezas de responsabilidad pecuniaria. Con fecha 31 de enero de 2008 se dictó providencia dando traslado de dicha resolución al Ayuntamiento de Marbella, para que alegara lo que a su derecho conviniera.

Mediante auto de 19 de diciembre de 2007 se acordó declarar precluído el trámite de interposición de demanda concedido a la sociedad municipal Compras 2000, S.L., teniéndolo por caducado, al haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

Mediante auto de 19 de diciembre de 2007 se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, dar traslado de la misma a los demandados, para que la contestasen en el plazo de veinte días, y oír a las partes para la determinación de la cuantía del procedimiento.

Con fecha 31 de enero de 2008 la letrada Doña Laura Sánchez Díaz presentó escrito de contestación a la demanda, en nombre de Don J.F.M.P., en el que solicitó “se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, y en consecuencia la pretensión de responsabilidad contable ejercitada contra mi mandante, por los motivos esgrimidos en el presente escrito, e imponga las costas causadas al demandante.”

Junto con su escrito de contestación aportó el formulario SMM1 de 8 de octubre de 1999, así como dos escritos de 26 de octubre de 1999, sobre solicitud de información por el Tribunal de Cuentas, firmados por Don M. P. C-C.

El procurador Don Antonio Pujol Ruiz, en representación de Don M. P. C-C. y de Don E. G. L., presentó, con fecha 4 de febrero de 2008, escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó “se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta contra mis representados, con expresa imposición de las costas al Ayuntamiento demandante.”

Por auto de 18 de febrero de 2007 se acordó, vistas las normas legales de pertinente aplicación, tener por apartado del presente procedimiento a la sociedad Compras 2000, S.L.

Por auto de 18 de febrero de 2008 fue declarada como cuantía del procedimiento la cifra de 51.011 euros, ordenándose que el procedimiento siguiera en adelante de acuerdo a los trámites señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 10 de marzo de 2008 se dictó providencia teniendo por personado en las actuaciones a Don Antonio Pujol Ruiz, en representación de Don E. G. L., y admitiendo los escritos de contestación a la demanda presentados, convocando a las partes a la audiencia previa prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 4 de junio de 2008.

Con fecha 4 de junio de 2008 se celebró la audiencia previa prevista en la ley, a la que comparecieron todas las partes intervinientes. En la citada vista, al no haber cuantificado la parte demandante adecuadamente el importe reclamado en su escrito de demanda, la Consejera de Cuentas acordó, una vez oídas las partes, su rectificación, al haberse producido un error de tipo material, teniendo por ampliada la demanda en 75.126,51 euros, ascendiendo, en consecuencia, el importe total reclamado a 126.137,51 euros.

En la citada audiencia, también se desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, planteada por Don E. G. y Don M. P., al estar correctamente identificadas las partes y lo que se pide. Respecto de la falta de legitimación pasiva alegada por los demandados se acordó resolverla en la sentencia que pusiere fin al proceso, al confundirse en ella aspectos formales y sustantivos.

Respecto de la prescripción planteada en sus escritos de contestación, se acordó resolverla en la sentencia que pusiera fin al proceso, al tratarse de una cuestión de fondo.

En la citada Audiencia Previas la Consejera de Cuentas admitió las siguientes pruebas propuestas por las partes intervinientes: Ayuntamiento de Marbella

- La obrante en autos.

- Certificación del Registro Mercantil de Málaga acerca de los miembros del órgano de Administración de la empresa “Compras 2000, S.L.” desde su constitución, así como de las cuentas anuales objeto de depósito.

- Que “Compras 2000, S.L.” informe y en su caso aporte la documentación relacionada con las gestiones e intentos de cobro en virtud de los cuales se dio de baja a deudores por importe de 7.750 € y se dotó una provisión por la cantidad de 75.125,51 € para compensar anticipos a acreedores. Ministerio Fiscal

-La obrante en autos. Don J.F.M.P.

-Interrogatorio de parte a practicar en la persona del codemandado Don M. P. C-C.

-Testifical por exhorto a practicar en las personas de Don V.C.Z. y Don J.M. del N. B..

-Testimonio íntegro de las Actuaciones Previas 16/06, así como de la documentación soporte de las mismas obrante en autos.

-Requerir a la mercantil Compras 2000, S.L. la siguiente documental:

(a) Certificación de la fecha de cese en el cargo de Presidente del Consejo de Administración de Don J. M. y el acta en la que conste.

(b) Certificación de la fecha de nombramiento de Don J.M. del N. como Letrado de la entidad ante el Tribunal de Cuentas y acta en la que conste.

-Requerir a la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., para que remita copia de la factura 402514/20000, emitida a “Compras 2000”, indicando el concepto.

-Requerir a la entidad Guerín, S.A., las facturas 92/00, 94/00, 95/00 y 213/00, emitidas a “Compras 2000”, indicando el concepto.

-Requerir a la entidad Rogelio Rodríguez, S.A., las facturas 193578/00 y 193579/00, emitidas a “Compras 2000”, indicando el concepto.

-Requerir a la entidad Cadrosa las facturas 18462, 18156, 18157, 18569 y 18570, emitidas a “Compras 2000”, indicando el concepto. M. P. C-C./E. G. L.

-La obrante en autos.

-Testifical por exhorto, a practicar en las personas de Don V.C.Z. y Don J.M. del N. B..

-Requerir a la mercantil “Compras 2000, S.L.”, la siguiente documentación:

-Cuentas anuales y Memoria presentadas en el Registro Mercantil en los ejercicios 2000 y 2001.

-Actas del Consejo de Administración en que se acuerda el cese como Secretario de Don M. P., y como vocal de Don E. G..

-Acta del Consejo de Administración en el que se nombra Letrado a Don J. M. del N..

-Transferencias y subvenciones aportadas por el Ayuntamiento a la empresa durante los años 2000 y 2001, con indicación de fechas, concepto e importes.

-Documentos originales en que se basan los derechos crediticios con respecto a: Juhima Construcciones, Manuel Avilés Alcaraz, Pavicosta, IVMASA, Construcciones Tefir y Modesto Izquierdo.

-Requerir al Ayuntamiento de Marbella la documentación relativa a los siguientes puntos:

-Requerimientos efectuados por el Tesorero y el Interventor a la sociedad para que rindiesen cuentas de sus ingresos y gastos.

-Listado de transferencias y subvenciones aportadas por el Ayuntamiento a Compras 2000, con indicación de fechas, cantidades y conceptos.

-Requerir al Registro Mercantil de Málaga, copia de las cuentas aportadas por Compras 2000, S.L., del año 2000 y 2001, y modificaciones del Consejo desde el año 2002.

-Requerir a la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., la factura 402514/20000, emitida a “Compras 2000, S.L.”, indicando el concepto.

-Requerir a la entidad Guerín, S.A., las facturas emitidas a nombre de “Compras 2000, S.L.”, desde 1999 a 31/12/01.

-Requerir a la entidad Rogelio Rodríguez, S.A., las facturas emitidas a “Compras 2000, S.L.”, desde 1999 a 31/12/01, en particular las nº 193578/00 y 193579/00.

-Requerir a la entidad Cadrosa las facturas emitidas a “Compras 2000, S.l.” desde 1999 a 31/12/01, en particular las nº 18462, 18156, 18157, 18569 y 18570 .

Finalmente la Consejera acordó que el juicio se celebrara el 24 de septiembre de 2008.

Con fecha 24 de septiembre de 2008, ante la inasistencia por enfermedad de Don M. P. C-C., se acordó la suspensión del juicio, a petición del representante de dicho demandado, una vez oídas las partes intervinientes, siendo citadas para su continuación el 3 de diciembre de 2008.

En dicha fecha se celebró la continuación del juicio, en el que, una vez practicado el interrogatorio de parte en la persona de Don M. P. C-C., los intervinientes realizaron sus conclusiones.

El Ayuntamiento de Marbella se opuso a la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no cumplirse los requisitos de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, alegando que el inicio de las diligencias preliminares interrumpía su cómputo, no siendo necesario el conocimiento formal por los demandados. Respecto de la excepción de legitimación pasiva concluyó que debía desestimarse, al tener los demandados el manejo de los caudales y fondos públicos de la sociedad. En cuanto al fondo, se remitió al contenido de su escrito de demanda.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda interpuesta por la parte actora, concluyendo que no se daban los requisitos necesarios para estimar las excepciones de prescripción ni de falta de legitimación pasiva.

Los demandados se ratificaron en las excepciones planteadas, solicitando en cuanto al fondo la desestimación de las pretensiones de la parte actora. En cuanto al requerimiento realizado a la empresa Cadrosa solicitaron que al no haberse podido llevar a cabo, por ser su domicilio desconocido, se practicase nuevamente como diligencia final, lo que se acordó siempre que aportaran otra dirección, lo que no hicieron en los días siguientes.

A continuación la Sra. Consejera, una vez oídas las partes intervinientes, declaró el proceso concluso y visto para Sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

En el Registro Mercantil de Málaga, Tomo 1.192, Sec. G, Libro 105, Hoja MA-4.640, está inscrita la sociedad mercantil Compras 2000, S.L. En dicha inscripción figura que el 11 de febrero de 1992 se constituyó la citada sociedad por el Ayuntamiento de Marbella, representado por su Alcalde y facultado expresamente por acuerdo del Pleno de la Corporación de 14 de enero de 1992, siendo su objeto social la realización de estudios de mercado encaminados a la adquisición de todo tipo de bienes muebles y materias primas; adquirir por cualquier medio posible en derecho, por cuenta propia o para terceros, todo tipo de bienes muebles y materias primas; realizar procesos de transformación, fabricación, manufacturación, empaquetado y cualquier otro tipo de proceso similar con los bienes y materias primas adquiridas, así como proceder a su almacenaje, distribución, venta o cesión, por cualquier título; representar marcas y tener exclusivas de venta y distribución; comprar, vender, alquilar, o por cualquier título, adquirir, poseer y explotar bienes inmuebles (folios 10 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella).

Consta en el Registro Mercantil que con fecha 16 de septiembre de 1993 se acordó nombrar como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal Compras 2000, S.L., a Don J.F.M.P., como Presidente, a Don M. P. C-C., como Secretario, y a Don E. G. L., como Vocal.

En los Estatutos de la sociedad mercantil Compras 2000, S.L., figura, en su artículo 37, que “La administración social tendrá todos los derechos, facultades y prerrogativas que le asigna la Ley y los presentes Estatutos, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir. Podrá realizar toda clase de actos jurídicos lícitos de manifestación o declaración, de simple o superior administración, de obligación simple o predispositiva, societarias, de adquisición, disposición, o graven, en el ámbito civil, mercantil, laboral, administrativo, fiscal, procesal o cualquier otro”.

Asimismo, el artículo 39 de los Estatutos dispone que la Administración social está obligada a formular en el plazo máximo de tres meses, contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado (folios 24 y siguientes de la pieza separa de prueba del Ayuntamiento).

La sociedad municipal acordó, con fecha 26 de abril de 1995, otorgar poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario, a favor de Don J.F.M.P., Don M. P. C-C. y Don E. G. L., para que de forma solidaria, en nombre y representación de la sociedad, ejercitaran las siguientes facultades:

1. Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

2. Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles (...).

3. Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres (...).

6. Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación.

7. Abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito (...).

11. Otorgar prórrogas, constituir, retirar u exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías (...).

13. Representar legalmente a la sociedad ante terceros y ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tenga interés la Sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativos o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer toda clase de acciones, presentar escritos, ratificarse, recusar,...interponer toda clase de recursos,...., todo con la mayor amplitud y sin limitación alguna, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos o expedientes, cualquiera que sea el organismo o entidad ante quien proceda.

14. Otorgar en nombre de la sociedad poderes a Letrados y Procuradores, gestores administrativos, graduados sociales y particulares, para que puedan representar a la sociedad en cualquiera de los asuntos a que se refiere el apartado anterior(...).

19. Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas.

20. Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género.

21. Cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados o ingresos de cualquier clase, ya proceda de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualquiera otras entidades.

22. Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.

23. Apoderar a terceros para realizar cualquiera de los actos anteriormente citados.

El Consejo de Administración de la sociedad acordó otorgar poder de representación a Don José Luís J. J., con fecha 14 de febrero de 1992, atribuyéndole, entre otras, las siguientes facultades: Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos; comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles...; vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres...; operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación; abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito...; otorgar prórrogas, constituir, retirar u exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías; representar legalmente a la sociedad ante terceros y ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tenga interés la Sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativos o de jurisdicción voluntaria,...; hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas; abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género; cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados o ingresos de cualquier clase, ya proceda de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualquiera otras entidades; nombrar y separar todo el personal administrativo y laboral de la sociedad, organizar y reglamentar sus servicios y contratar y resolver toda clase de seguros relacionados con el objeto social; otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.

El citado poder de representación fue revocado con fecha 16 de septiembre de 2003 (folios 17 y 28 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

La Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la empresa municipal Compras 2000, S.L., aceptó, con fecha 17 de enero de 2002, la renuncia presentada por los miembros del Consejo de Administración, Don J.F.M.P., Don M. P. C-C. y Don E. G. L., siendo nombrado nuevo Consejo de Administración, integrado por Don V. R. M., como Presidente, Don M. P. C-C., como Secretario, y Don E. G. L., como Vocal, si bien con fecha 22 de abril de 2002 se aceptó la renuncia de Don M. P. C-C. y con fecha 15 de septiembre de 2003 la de Don E.G.L.(folios 91 a 95 y 98 a 104 de la pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.)

El Presidente de la sociedad dio cuenta al consejo de administración, con fecha 10 de enero de 2000, de la fiscalización que el Tribunal de Cuentas venía realizando, así como del nombramiento del letrado Don J.M. del N. B., para que en nombre y representación de la entidad, efectuara cuantos actos fueran necesarios ante el Tribunal de Cuentas, en orden a defender los intereses de la sociedad, asesorando legalmente y coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueran necesarias, devengándose los honorarios que en derecho correspondieran. El consejo de administración, por unanimidad, ratificó el nombramiento y encargo efectuado (folios 48 a 51 de la pieza separada de prueba de Don J.F.M.P.).

La Junta General de la citada sociedad aprobó, con fecha 31 de julio de 2003, las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001, formuladas el 30 de noviembre de 2002 y el 15 de abril de 2003, respectivamente, por el consejo de administración de la sociedad, siendo solicitado su depósito en el Registro Mercantil con fecha 7 de junio de 2004 (folios 41 a 85, 113 y 136 de la pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.).

Asimismo, acordó la cesión global del activo y pasivo de la sociedad a favor del Ayuntamiento de Marbella, con fecha 31 de julio de 2004, que fue ratificado por el Pleno de la Corporación (folio 190 de la pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.).

La sociedad municipal Compras 2000, S.L., realizó los siguientes pagos (folio 11.446 de la documentación soporte de las actuaciones previas): FECHA JUSTIF CONCEPTO IMPORTE €

13/01/00 20000169 Factura 402514/00 Repsol 12.187,71

19/01/00 20000121 Factura 193578/00 Rogelio Rodríguez, S.A. 504,75

19/01/00 20000122 Factura 193579/00 Rogelio Rodríguez, S.A. 27,33

19/01/00 20000141 Factura 94/00 Guerin, S.A. 220,31

19/01/00 20000142 Factura 92/00 Guerin, S.A. 181,39

20/01/00 20000115 Factura 95/00 Guerin, S.A. 52,34

26/01/00 20000139 Factura 18157 Cadrosa 748,86

26/01/00 20000140 Factura 18156 Cadrosa 1.314,03

27/01/00 20000154 Factura 2/314064 Gestetner 1,96

03/02/00 20000243 Factura 213/00 Guerin, S.A. 540,11

08/02/00 20000109 Factura 18462 Cadrosa 1.330,20

14/02/00 20000239 Factura 18570 Cadrosa 915,93

14/02/00 20000240 Factura 18569 Cadrosa 1.305,36

TOTAL IMPORTE 19.330,28

De todos ellos, están debidamente justificados los correspondientes a las empresas Rogelio Rodriguez, S.A., REPSOL YPF y Guerin, S.A., por los importes anteriormente reflejados, y no así las cantidades abonadas a las sociedades Gestetner y Cadrosa, lo que ha ocasionado un menoscabo en los fondos públicos por importe de 5.616,34 euros.

En la contabilidad de la sociedad municipal figuran los siguientes asientos contables: Just. Nº : 20000482 Fecha 31/12/00 DEBE HABER

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 430302 A JUHIMA CONSTRUCCIONES, S.A.

27.768

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 650 PERDIDAS DE CTOS. COMER. INCOBRAB. 27.768

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 430308 A MANUEL A. A.

161.753

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 650 PERDIDAS DE CTOS. COMER. INCOBRAB. 161.753

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 430312 A PAVICOSTA

129.630

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 650 PERDIDAS DE CTOS. COMER. INCOBRAB. 129.630

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 430316 A IVMASA

52.230

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 650 PERDIDAS DE CTOS. COMER. INCOBRAB. 52.230

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 430324 A COSNTRUC. TEFIR, S.L.

909.874

CRÉDITO INCOBRABLE

ANTERIOR A 1997 650 PERDIDAS DE CTOS. COMER. INCOBRAB. 909.874

No se ha justificado la declaración como incobrables de los referidos créditos, ni se ha probado que se haya realizado actuación alguna tendente a su cobro, habiéndose ocasionado un menoscabo en los fondos públicos por importe de 7.750 euros (1.281.255 pesetas).

El acta de liquidación provisional practicada el 28 de marzo de 2007, en las actuaciones previas tramitadas a instancia del Ministerio Fiscal, en el presente juicio de responsabilidad contable por alcance, como consecuencia de las irregularidades reflejadas en los apartados 5.9; 6.3.2 y 6.4.1 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 22 de diciembre de 2004, estableció de forma previa y provisional un alcance de 51.011 euros en los fondos de la sociedad Compras 2000, S.L., así como la presunta responsabilidad contable directa por el mismo de Don J.F.M.P., Don M. P. C-C. y Don E. G. L., en su calidad, respectivamente, de Presidente, Secretario y Vocal de dicha sociedad en la época en que sucedieron los hechos.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 23 de mayo de 2007, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Marbella se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 126.137,51 euros, importe correspondiente al principal y a los intereses calculados hasta la liquidación provisional practicada por el Delegado Instructor, y que sean declarados responsables contables del mismo los miembros del Consejo de Administración de la sociedad Compras 2000, S.L., en el momento de producirse los hechos, Don J.F.M.P., Don M. P. C-C. y Don E. G. L..

Reclama la parte actora, en concepto de principal, la cantidad de 107.891,75 euros, según el siguiente desglose:

1) 3.485,87 euros abonados al letrado Don J.M. del N. B., por la cumplimentación de un cuestionario remitido a la sociedad municipal al principio de la fiscalización que sólo requería información general, que fue cumplimentado por los responsables de la propia sociedad municipal. Aduce que no se corresponde la cuantía facturada con la participación del letrado, dados los datos solicitados por el Tribunal, figurando una minuta de honorarios por el citado importe sin una aclaración exhaustiva sobre los servicios prestados.

2) 19.330,28 euros por gastos contabilizados por la sociedad que no se encuentran justificados con documentos originales, no estando probada tampoco la realización de los trabajos.

3) 7.750 euros por derechos que se dieron de baja por dificultades de recaudación, sin que se hayan documentado las posibles acciones tendentes al cobro de los mismos.

4) 75.126,51 euros por una provisión por insolvencia no documentada, respecto de la que no consta ni tan siquiera el motivo de la deuda.

5) 2.199,09 euros por la falta de contabilización de diversas operaciones. De los cuales 1.418,47 euros corresponden a una operación con una entidad bancaria que por falta de pago inició un expediente de morosidad, y los 780,62 euros restantes por no haberse registrado intereses de una imposición a plazo fijo abierta en una entidad bancaria.

Concluye que conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe declararse responsables contables directos y solidarios a los anteriormente citados.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la pretensión del Ayuntamiento de Marbella en el acto del juicio.

La representación de Don E.G.L. y de Don M. P. C-C. sostiene, en primer lugar, la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable, al haber transcurrido mas de cinco años desde que se produjeron los hechos hasta que se les notificó la instrucción de los mismos, lo que se llevó a cabo el 22 de febrero de 2007. También señaló que no interrumpe el plazo de prescripción la existencia de actuaciones fiscalizadoras, a menos que los demandados hubieran tenido conocimiento del proceso dirigido contra ellos como presuntos responsables contables por su gestión de administradores, por lo que en consecuencia deben entenderse prescritas las responsabilidades correspondientes a los hechos anteriores al 22 de febrero de 2002.

Asimismo, mantiene que ha prescrito también la acción para reclamar la responsabilidad mercantil de los miembros del Consejo de Administración, al haber transcurrido más de un año desde que cesaron en sus cargos, conforme al Código Civil y Código de Comercio.

Señala que la minuta del letrado reclamada es de mayo de 2000 y los asientos contables a que se refiere el actor no recogen las fechas del resto de operaciones, si bien varios de los hechos denunciados se produjeron con anterioridad al año 1997, por lo que teniendo en cuenta que la notificación del inicio de las actuaciones jurisdiccionales se llevó a cabo en febrero de 2007, debe estimarse que están prescritos.

Aduce en segundo lugar la falta de legitimación pasiva de sus representados, ya que aun cuando la sociedad funcionara de manera formal bajo la dirección y control de un Consejo de Administración, la realidad es que existían otras personas que tenían a su cargo la gestión de las actividades y fondos de dicha empresa, no habiendo ejercido jamás sus representados la gestión de la sociedad, ni participado directamente en los hechos objeto del presente proceso.

Sostiene que el Tribunal de Cuentas debió realizar en la fiscalización una investigación a fondo, así como la consolidación de todas las cuentas del ente local y de sus sociedades, como establece la Ley de Régimen Local, lo que habría permitido ampliar a los gestores reales las posibles responsabilidades contables, habiéndose dejado indefensos a sus representados al no haberse llevado a cabo de esta manera.

Manifiesta que la inexistencia de dicha contabilidad consolidada del ente público y sus empresas ha permitido que otras personas, cuya responsabilidad es igual o mayor que la de los administradores, ni siquiera hayan sido citados para explicar su actuación, lo que además ahonda en la dispersión de la responsabilidad que corresponde a la administración propietaria de la empresa municipal, trasladando la responsabilidad de la planificación y control de los fondos a personas distintas de las que realmente las ostentaban. Concluye diciendo que esta actuación ha generado una responsabilidad patrimonial a sus representados que no se corresponde con la realidad y que además es inconstitucional, al no tener en cuenta que sus representados están única y exclusivamente porque estas empresas son de capital municipal y no privado, lo que indica que la inexistencia de esa contabilidad consolidada perjudica los derechos de sus representados y les provoca unos daños de difícil justificación.

En cuanto al fondo del asunto, niega íntegramente los hechos en los que se funda la demanda. Respecto de la minuta del letrado señala que aunque el acta de liquidación provisional dice que su actuación no era necesaria, pues sólo se solicitó información general, lo cierto es que la minuta refleja diversas actividades profesionales. Dice que se ha pagado un trabajo profesional, que refleja la factura, referido a los años que se están fiscalizando, por lo que efectuado el trabajo no se ha producido daño alguno.

Por lo que respecta al resto de cantidades reclamadas, aduce que el acta de liquidación provisional establece que existen irregularidades relativas a la justificación indebida o insuficiente de diversas operaciones, sin indicar cuáles, pero acumulándolas en un sólo punto y una sola cantidad.

Respecto de las bajas de derechos y la dotación de una provisión por insolvencia alega que las irregularidades a que se refiere el actor son exclusivamente contables, lo que no impide la reclamación de las referidas cantidades por la sociedad a los deudores posteriormente, sin que conste documentación alguna en relación con dichos hechos. En cuanto a la cantidad de 75.126,51 euros, asevera que la misma se corresponde con la anulación de un endoso por no haberse realizado el pago, por lo que al no existir abono no existe alcance.

En cuanto a los importes de 1.418,47 euros y 780,62 euros, dice que su falta de contabilización no significa que no se hayan realizado los ingresos y pagos correspondientes, que es realmente lo que debe probarse, lo que no ha hecho la parte actora.

La representante legal de Don J.F.M.P. solicita que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con imposición de costas al demandante.

Entiende esta parte que la acción ejercitada está prescrita, alegando que desde que se cometieron los hechos hasta la primera actuación practicada en el ámbito de este Tribunal, con conocimiento formal del interesado, han transcurrido más de cinco años, no interrumpiendo el plazo de prescripción el acuerdo del Pleno sobre el inicio de la fiscalización origen de este proceso, al no ser notificado a su representado sino al Ayuntamiento, y en el que no constan ni los hechos que eran investigados ni los posibles responsables, siendo la primera actuación con efectos interruptivos de la prescripción la citación para su comparecencia en las actuaciones, que se llevó a cabo el 19 de febrero de 2007. También alega que está prescrita la acción prevista en el artículo 949 del Código de Comercio, al haber cesado cuatro años antes del ejercicio de la presente acción.

Sostiene en segundo lugar la falta de legitimación pasiva, al entender que su representado no tenía encomendada la gestión y administración de la sociedad, ya que se limitaba en sus funciones a cuestiones puramente formales, siendo el cargo de Presidente que desempeñaba en la sociedad puramente institucional, por lo que no tenía, en consecuencia, la condición de cuentadante. Tampoco ostentaba la gestión, ni el manejo, ni la administración, ni el uso de los fondos de dicha entidad, siendo sus funciones puramente institucionales y formales, no pudiendo ser responsable contable al no haber tenido participación material ni directa en los hechos objeto de la demanda. Además, alega que no se encuentran debidamente individualizadas las supuestas irregularidades respecto de su poderdante, su participación en las mismas, ni si el daño supuestamente causado a los caudales públicos fue consecuencia de su actuación, lo que vulnera el principio de presunción de inocencia.

En cuanto al fondo del asunto, señala que a su juicio han quedado suficientemente justificado que no se han producido las irregularidades puestas de manifiesto en la demanda. Respecto de los abonos por servicios de asistencia jurídica del letrado, dice que está acreditada la realidad del pago y que el referido letrado tenía encomendado el trabajo, el cuál efectuó, no pudiéndose entender el importe de la minuta desorbitado. Manifiesta que aunque no fuese necesaria la intervención de letrado para la confección del cuestionario, lo cierto es que se le encargó su preparación, supervisando y examinando la numerosa documentación que se le facilitó por la sociedad municipal, no consistiendo su intervención simplemente en cumplimentar el formulario con unos datos previamente facilitados por los empleados de las sociedades, sino que tuvo que analizar la totalidad de la documentación correspondiente a los ejercicios 1990-1999, existiendo además libertad de pacto de honorarios entre abogado y cliente.

Dice sobre los gastos efectuados en el año 2000 por importe de 19.330,28 euros, que con la documentación soporte se justifican debidamente los pagos efectuados, sin que el hecho de que se trate de fotocopias en algunos casos y no de facturas originales sea causa para entender que se ha producido un alcance.

Aduce en cuanto a las bajas de derechos y la dotación de provisiones por insolvencia que son exclusivamente irregularidades contables, que no impiden su reclamación posteriormente, manifestando además que la anulación de un endoso por no haberse realizado el pago, no es un alcance, al no existir una salida de fondos.

Finalmente, respecto de las distintas operaciones con entidades bancarias, muestra igualmente su desacuerdo con lo señalado por la parte actora, en cuanto que las mismas pueden ser una irregularidad contable pero no se ha probado que exista una salida de fondos.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto deben analizarse las cuestiones procesales planteadas por los demandados, por lo que procede resolver, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente la de prescripción, al haberse desestimado ya en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Los representantes legales de Don E. G. L., Don M. P. C-C. y Don J.F.M.P. interponen la excepción de falta de legitimación pasiva, en los términos anteriormente expuestos. La parte actora y el Ministerio Fiscal se oponen a la misma.

En relación con esta cuestión debe seguirse el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias 10/07, 13/07, 16/07 y 19/07, debiendo remitirnos en concreto a los argumentos expuestos en la sentencia 10/07 de 15 de octubre de 2008, que por razones de economía procesal se reproducen a continuación:

“La legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable se regula en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. En este sentido, conforme consta en las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal

14/07, de 23 de julio y

21/05, de 14 de noviembre, “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

El artículo 49 de la Ley de 7/88, de 5 de abril, en su párrafo primero, señala que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Asimismo, con carácter general, y conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de la Sala de Justicia

10/07, de 18 de julio, del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquéllos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos pueden ser demandados ante la jurisdicción contable”.

En el caso concreto de las sociedades municipales que adoptan la forma de sociedades de responsabilidad limitada, como la presente, los puestos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración son cargos que implican gestión de caudales o efectos públicos por dos razones:

1) Con carácter general, por la propia Ley 2/1995 de 23 de marzo de sociedades de responsabilidad limitada. La citada Ley, en su redacción cuando se produjeron los hechos, dispone en su artículo 57, apartado primero, que “La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración.”. Respecto de los administradores, el artículo 61 de dicha Ley dispone que “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”, y cuando exista un Consejo de Administración, los estatutos establecerán su régimen de organización y funcionamiento (artículo 57), correspondiéndole la representación de la sociedad (artículo 62), si bien los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto, disponiendo el artículo 63 que “La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.”.

Finalmente, es el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 2/1995, el que establece la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, señalando que “1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

2) Con carácter particular, por las facultades que les son conferidas por los estatutos sociales que rigen las respectivas sociedades, y en su caso, por los poderes otorgados por la sociedad para actividades de gestión económico-financiera (Fundamento de Derecho Quinto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 4/2008, de 1 de abril), no afectando, en principio, la existencia de apoderamientos a favor de otros gestores a la legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, que pueden haber ostentado a pesar de ello funciones de gestión económico- financiera. (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio).

Finalmente, tampoco puede olvidarse en este sentido que la propia Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en Sentencias de

13 de septiembre de 2004, de

14 de noviembre de 2005 y de

24 de julio de 2006, concluye que los administradores de estas Sociedades que manejan fondos públicos pueden incurrir en responsabilidad contable, y que cuando las funciones atribuidas tengan alcance económico-financiero no cabrá eludir la legitimación pasiva alegando que los cargos se ocupaban de una forma puramente formal, sin ejercicio efectivo de actividades de gestión (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 14/07, de 23 de julio).”

En el presente caso, la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración de la sociedad Compras 2000, S.L., se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas antes citados, así como en los artículos 37 y siguientes de los estatutos de la sociedad municipal Compras 2000, S.L.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado en la Ley de Sociedades Anónimas y en la de Responsabilidad Limitada, la sociedad municipal Compras 2000, S.L., optó como forma de gobierno por la de un consejo de administración, siendo designados con fecha 13 de septiembre de 1993 Don J.F.M.P., como Presidente, Don M. P. C-C., como Secretario, y Don E. G. L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos, desempeñando los mismos hasta el 17 de enero de 2002, fecha en que se nombró un nuevo consejo de administración, al que incluso siguieron perteneciendo dos de los demandados, que cesaron posteriormente el 22 de abril de 2002, en el caso de Don M. P. C-C., y el 15 de septiembre de 2003, en el caso de Don E. G. L..

Asimismo, consta en los estatutos de la referida sociedad municipal, que la administración social tenía todos los derechos, facultades y prerrogativas que le asignaban la Ley y los referidos estatutos, siéndoles otorgados poderes de representación por la sociedad, que les atribuyeron amplísimas facultades, que figuran detalladas en los hechos probados.

No cabe duda, de conformidad con lo anteriormente expuesto, de la condición de gestores de fondos públicos de los demandados como miembros del consejo de administración de la sociedad municipal Compras 2000, S.L.

Afirman los demandados que sus cargos eran meramente formales, ya que no tuvieron intervención alguna en la administración de la sociedad, siendo otras las personas que realizaron esta función. Sin embargo, no se ha aportado al procedimiento escritura pública o documento en el que conste la delegación de funciones por el consejo de administración, ni el nombramiento de un gerente. Sí consta en autos el otorgamiento de poder de representación a Don José Luís J. J., lo que no significa evidentemente que los miembros del consejo de administración no debieran desarrollar las funciones que legalmente les correspondían y les fueron atribuidas por los estatutos de la sociedad y en el apoderamiento de 26 de abril de 1995, sin que conste además acreditado en autos que dichas competencias atribuidas al Sr. Jiménez fueran una delegación de las del propio consejo.

Por otra parte, como ya se ha dicho, tanto la normativa aplicable como los estatutos de la empresa dejan clara la trascendencia económico-financiera de las funciones asociadas a los cargos ejercitados por los demandados en la sociedad

Si a ello le unimos el hecho de que los demandados fueron nombrados miembros del Consejo de Administración en septiembre de 1993, que las irregularidades a que se refiere este proceso se produjeron una vez éstos aceptaron sus cargos y que ninguno de ellos cesó antes de la finalización del ejercicio 2001, conforme consta incluso en sus escritos de contestación a la demanda, cabe concluir que no ha quedado probado por los demandados que fuesen otras personas y no ellos quienes ejercieron la gestión y administración de la empresa.

Finalmente, a efectos puramente dialécticos, aun en el caso de que el consejo de administración hubiera delegado alguna de sus funciones, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, requiriéndose para la validez de la delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo, a lo que hay añadir que la delegación no produce efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil. En todo caso, recordemos que la condición de gestor de fondos públicos a los efectos de la determinación de la legitimación pasiva, deriva de la relación real entre los administradores y los fondos gestionados, cualquiera que sea el título jurídico o la circunstancia fáctica en virtud de la que se actúe en cada caso.

Por todo lo anteriormente expuesto, los demandados, en cuanto miembros del consejo de administración de la sociedad municipal Compras 2000, S.L., tienen la condición de cuentadantes y la obligación de responder, cuando concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, de los daños causados a la sociedad y al Ayuntamiento, al ser una sociedad municipal cuyos fondos tienen el carácter de públicos, procediendo, en consecuencia, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los demandados, al concurrir en ellos la condición de gestores de fondos públicos.

Procede a continuación analizar la excepción de prescripción planteada por Don E. G. L., Don M. P. C-C. y Don J.F.M.P., debiendo remitirnos en este sentido a las alegaciones de los mismos anteriormente expuestas, a las que se oponen el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal.

En relación con esta cuestión, debe seguirse igualmente el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias 10/07, 13/07, 16/07 y 19/07, por lo que reproducimos por razones de economía procesal a continuación los argumentos expuestos en la sentencia 10/07 de 15 de octubre de 2008:

“El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

En el ámbito de la responsabilidad contable, la prescripción se regula en la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En su apartado primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. En su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier otro procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o desde que la Sentencia quedó firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado tercero de la repetida disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1987, la prescripción como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la Seguridad Jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el “animus conservandi” deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis”.

Tampoco puede olvidarse, en cuanto al transcurso del plazo de prescripción, que conforme recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción ha de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

Respecto al carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción, esto es, de si el mismo debe ser formalmente conocido por la persona a quien perjudica para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, no es, como afirma la parte demandada, un elemento indispensable reconocido por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en este sentido basta citar la

Sentencia de 13 de abril de 2005.

Un procedimiento como el fiscalizador, que es de control, no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues esta dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando en general, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada. (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/2007), máxime si tenemos en cuenta que la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia 10/2007 ya citada), argumento este último que se aduce a mayor abundamiento, pues la clave está en que es la iniciación del procedimiento fiscalizador, de la actuación fiscalizadora, como dice la ley, lo que interrumpe el plazo de prescripción de las responsabilidades contables, no la notificación a la entidad fiscalizada; lo que ocurre es que, como es natural, la iniciación de la fiscalización se comunica a aquélla, notificándose a los responsables del ente ese hecho.

No cabe, por tanto, considerar que por la vía del artículo 32.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se pueda traer, al ámbito de la fiscalización, el requisito del conocimiento formal ex ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Mucho menos puede entenderse aplicable dicho precepto de la Ley 7/1988, de 5 de abril, a los juicios de responsabilidad contable. Se trata de un artículo exclusivamente aplicable al procedimiento fiscalizador, rigiendo en los procesos jurisdiccionales (de los que el procedimiento fiscalizador no forma parte aunque las Actuaciones Previas sí) en materia de prescripción la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, y no el artículo 32.1 de la misma.

La no exigibilidad en la Jurisdicción Contable del requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción es una doctrina que se recoge en diversas resoluciones recientes, fundamentalmente en las Sentencias

13/05, de 6 de octubre,

14/07, de 23 de julio,

10/07, de 18 de julio,

20/06, de 22 de noviembre, y

4/08, de 1 de abril (todas de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas), siendo los fundamentos en los que se apoya este criterio los siguientes:

- La Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito del “conocimiento formal”, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cambio, no se hace eco del mismo.

- El citado requisito se exige para las responsabilidades sancionatorias, pero la responsabilidad contable es reparatoria.

- En el ámbito civil (la responsabilidad contable es una subespecie de la civil, según el propio Tribunal Supremo), los artículos 1969 y 1973 del Código Civil no exigen para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal.

La Sala de Justicia, por otra parte, ha estado manteniendo que la solución que se ha de aplicar a esta cuestión, como no podría ser de otra manera, es la de decidir atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, para evitar que la interpretación literal y teleológica de la norma jurídica conduzca al absurdo.”

En el supuesto enjuiciado en los presentes autos no se aprecia ninguna circunstancia que conduzca a alterar la regla general de que, en materia de interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo por los interesados.

Por lo demás, de nuevo a mayor abundamiento, los demandados tuvieron que tener conocimiento del inicio de la fiscalización, tanto por haber formado parte del consejo de administración de una sociedad que iba a ser objeto de la misma, como por la importante difusión mediática que dicha fiscalización tuvo.

En el presente caso, traemos a colación que la pretensión de responsabilidad contable ejercitada tiene por objeto las irregularidades puestas de manifiesto en los apartados 5.9; 6.3.2 y 6.4.1 del Informe de la Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, y el inicio de la citada fiscalización se acordó por el mismo Pleno con fecha 14 de febrero de 2002.

En relación con las irregularidades descritas, las fechas a efectos del cómputo de la prescripción, salvo en el caso de la provisión por insolvencia y de las bajas de derechos, serían las correspondientes a los respectivos pagos, que se llevaron acabo en los ejercicios 2000-2001. Respecto de aquéllos, aun cuando detallan operaciones realizadas en ejercicios anteriores a 1997, incluso alguna en el año 1994, se desconoce en muchos casos la fecha exacta, extremo que tampoco se ha acreditado por los demandados. Además, los hechos que se les imputan tuvieron lugar no sólo en dichos ejercicios, sino también a lo largo del periodo 1994-2001, ya que aun cuando la provisión por insolvencia y las bajas de derechos se realizaron en unas fechas concretas, la realidad es que la irregularidad perseguida no es solo haber llevado a cabo dichas operaciones, sino también el no haberse reclamado el reintegro de dichos importes a los deudores y la falta de justificación del negocio jurídico subyacente que dio lugar a su concesión, por lo que la irregularidad abarca un periodo de tiempo de varios ejercicios que alcanza hasta el año 2001, siendo éste último el que debe tomarse a efectos del cómputo de la prescripción.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, si se aplicase el plazo general de prescripción de cinco años, previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la misma se habría producido, como muy pronto en el año 2005, al ser el primer abono enjuiciado del año 2000. Teniendo en cuenta que en el presente caso el inicio de la fiscalización tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, es decir antes de dicho año natural, debe concluirse que conforme al apartado tercero de la indicada Disposición Adicional, se ha interrumpido el plazo de prescripción en dicha fecha, debiendo desestimarse, en consecuencia, la referida excepción de momento en el cómputo de su plazo general.

En cuanto al plazo especial de prescripción de tres años que prevé el apartado segundo de la Disposición Adicional de continua referencia, debe contarse desde la terminación del procedimiento fiscalizador. En el caso enjuiciado, éste concluyó como muy tarde el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, debiendo por lo tanto tomarse dicha fecha como “dies a quo”.

Si a ello le unimos el hecho de que el 8 de septiembre de 2005 se turnaron a este Departamento las Diligencias Preliminares correspondientes a dichas irregularidades, que fueron incoadas el 16 de septiembre del mismo año, y que dieron lugar a sucesivas actuaciones hasta la presente, debemos concluir que tampoco ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años de presente referencia. A efectos dialécticos debe asimismo añadirse que la prescripción tampoco se habría producido aún en el caso de que se hubiere tomado como referencia la fecha en que los demandados dicen que fueron citados a la liquidación provisional.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no haber prescrito la acción de responsabilidad contable que se ejercita en relación con las irregularidades cometidas en la sociedad Compras 2000, S.L.

Respecto a la alegación de los demandados de que la fiscalización que realizó el Tribunal de Cuentas al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades no respetó los derechos de las personas que constituían el consejo de administración de la sociedad a la que se refiere el presente proceso, y de que debió haber supuesto una investigación más a fondo, así como haber consolidado todas las cuentas del ente local y de sus sociedades (lo que habría permitido ampliar a los gestores reales las posibles responsabilidades contables y evitar que se causara indefensión a los demandados), debemos remitirnos a lo expuesto, entre otras, en la sentencia 10/07 y 19/07 de esta juzgadora, cuyos argumentos asimismo se reproducen por razones de economía procesal. Así, esta última sentencia dice que:

“En cuanto a las cuestiones planteadas correspondientes a la fase fiscalizadora que ejerció este Tribunal de Cuentas, cuyo objeto fue el examen y comprobación de las cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, y cuya finalización se produjo, previo cumplimiento de los trámites de audiencia preceptivos, no más tarde de la aprobación del Informe por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 22 de diciembre de 2004, sólo cabe decir que parecen confundir los demandados las funciones fiscalizadora y jurisdiccional que tiene atribuidas por ley este Tribunal de Cuentas.

El Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias (entre otras de 13 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2004) ha señalado que el artículo 136 de la Constitución Española alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (STC 187/1988, de 17 de octubre y STC 18/1991, de 31 de enero), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo en los términos establecidos en su legislación específica (artículos 49 de la Ley Orgánica y 81 y siguientes de la Ley de Funcionamiento). Tras sentar el artículo 17 de la Ley Orgánica que la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario.

Así pues, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí. La función preparatoria del proceso, que equivocadamente atribuyen los demandados al procedimiento fiscalizador, corresponde a las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, fase en la que los interesados pueden solicitar al Delegado Instructor la práctica de diligencias e, incluso, recurrir ante la Sala de Justicia la eventual denegación de las mismas.”

En cuanto a la alegación de que se ha vulnerado el derecho de defensa de los miembros del consejo de administración, ya que el Tribunal de Cuentas debería haber realizado una investigación mas exhaustiva de la sociedad “Compras 2000, S.L.”, y una contabilidad consolidada, debe precisarse, como se recoge en las sentencias antes expuestas, en concreto en la 19/07 que “la posible indefensión que pudiera haberse causado en el transcurso de una fiscalización nunca sería examinable en un procedimiento de reintegro por alcance, cuyo ámbito de conocimiento no puede abarcar un control de la legalidad de un procedimiento fiscalizador previo. La pretensión relativa a la indefensión en unas actuaciones fiscalizadoras tiene sus propios cauces administrativos y jurisdiccionales, ajenos a la Jurisdicción Contable que, en materia de indefensión, sólo puede conocer de la que se hubiere causado en los juicios de responsabilidad contable, no en los procedimientos de fiscalización.”

Por lo que se refiere al argumento de que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia debemos igualmente remitirnos a las sentencias 10/07 y 19/07, señalado esta última que “como consecuencia del carácter supuestamente incompleto de las actuaciones fiscalizadoras, tampoco puede prosperar por cuanto parte nuevamente de una confusión entre las dos funciones del Tribunal de Cuentas (fiscalizadora y jurisdiccional) y , además, ignora que el citado principio constitucional, dada la naturaleza no sancionadora sino reparatoria de la responsabilidad contable, debe interpretarse en vía jurisdiccional contable en términos de carga de la prueba.

Así lo tiene declarado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (por todas

Sentencia 20/2001), en la que se dispone que “en lo que se refiere, por un lado, a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia debe recordarse que, tal como ha declarado repetidamente esta Sala, su aplicación no tiene cabida en los procedimientos de responsabilidad contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se ve sustituido por el principio de carga de la prueba propio del derecho de obligaciones, en cuyo contexto se sitúan las pretensiones resarcitorias que se ventilan en la jurisdicción que ejerce el Tribunal de Cuentas.

De acuerdo a dicho principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria debe demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado a los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esta prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su actuación gestora”.

Corresponde por tanto a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo.

Analizadas las distintas actuaciones realizadas a lo largo de la tramitación de este procedimiento así como los medios de defensa de los que se han podido valer las partes, y al margen por tanto de las actuaciones fiscalizadoras que tienen sustantividad propia y no forman parte de este proceso jurisdiccional, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos de los demandados. Han podido ejercitar su derecho de defensa, y han podido proponer las pruebas que han estimado oportunas, sin que el hecho de que la parte actora no haya ejercitado la pretensión contra otras personas haya lesionado derecho alguno de los demandados en el presente proceso.”

En consecuencia, conforme a lo anteriormente expuesto, deben asimismo desestimarse las pretensiones de los demandados en estos extremos.

Entrando en el fondo del asunto, el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al señalar en la Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc.. son todos supuesto de alcance”.

La definición legal de responsabilidad contable se encuentra en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, siguiendo la doctrina emanada de la Sala de Apelación, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

A este respecto cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo, “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”:

En el caso enjuiciado corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto del que se deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública Municipal los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor injustificado o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputárseles responsabilidad contable.

Reclama en primer lugar el Ayuntamiento de Marbella la cantidad de 3.485,87 euros, por el abono realizado al letrado Don J.M. del N. B., por servicios de asistencia jurídica en relación con el formulario SMM1.

En relación con esta irregularidad están acreditados los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 77 que por la cumplimentación de unos cuestiónanos remitidos al principio de la fiscalización por el Tribunal de Cuentas a cada una de las Sociedades municipales se le abonó, previa facturación del interesado, dicho importe por sociedad, y señala que esa cantidad “no se corresponde con la participación necesaria del Letrado, ya que únicamente se solicitó información general, como el domicilio social, nombre de los consejeros, gerentes y apoderados, fechas de aprobación de cuentas, etc. que fue cumplimentada por los responsables de cada una de ellas.”

2. Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a Las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Compras 2.000 S.L.,”, que fue firmado por Don M. P. C-C., conforme consta al folio 159 de la pieza principal, abonándose a Don J. M. del N. la cantidad de 3.485,87 euros, correspondiente a la minuta detallada nº 66/00, de 4 de mayo de 2000, por los trabajos realizados para la sociedad, constando en la citada minuta que correspondían a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se indicarán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.”.

3. Aun cuando el referido documento SMM1 consta firmado por Don M. P. C-C., en el acto del juicio éste declaró que el encargo de los trabajos a realizar por Don J. M. del N. se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Marbella directamente con el citado letrado, habiendo sido realizada toda la preparación de la documentación por el despacho profesional del mismo, y que el declarante desconocía cómo se produjo dicha preparación al ser el Sr. Del N. el que requería la documentación.

4. Don V.C. declaró que los consejos de administración de las sociedades municipales acordaron en enero de 2000 designar coordinador ante el Tribunal de Cuentas a Don J.M. del N., transfiriendo el Ayuntamiento los fondos necesarios a la sociedad para realizar cualquier pago.

5. El propio Sr. del N., por su parte, declaró que el cometido para realizar las actuaciones referentes a la documentación relacionada con el Tribunal de Cuentas fue un encargo directo del Alcalde del Ayuntamiento, que tenía por finalidad coordinar todo el proceso de fiscalización, supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la misma, tanto del Ayuntamiento como de las sociedades mercantiles participadas, siendo múltiples los trabajos realizados. Manifestó finalmente que sus honorarios los pactó directamente con el Alcalde, tomando como referencia las normas de los colegios de abogados de Málaga y Madrid.

6. Con fecha 10 de enero de 2000 se celebró una reunión del consejo de administración de la sociedad Compras 2000, S.L., en la que el presidente solicitaba que el consejo se diera por enterado del nombramiento de Don J.M. del N. B. para que efectuara cuantos actos fueren necesarios ante el Tribunal de Cuentas en orden a defender sus intereses, asesorando legalmente, coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueren necesarias, devengándose los correspondientes honorarios. Lo que fue ratificado por el consejo de administración. No consta en cambio en autos contrato escrito alguno en relación con dicha encomienda.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, hay que considerar acreditado en autos que Don J.M. del N. recibió un encargo del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con la sociedad Compras 2.000, S.L., labores que se llevaron a cabo y culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1, abonándose el importe de 3.485,87 € al citado letrado por la realización de dichas actuaciones.

La Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986 que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18 de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo asimismo el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

El artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 establecía que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el art. 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que deroga a la anterior Ley), precepto que es aplicable no solo a las Administraciones Públicas, sino también, conforme dispone el art. 1 de la citada ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; y b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Dispone el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente dispuesto, siendo la sociedad a la que se refiere el presente procedimiento íntegramente de capital municipal, estando financiada su actuación mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, su finalidad satisfacer necesidades de interés general, y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando además el artículo 113.6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo.

En el presente caso, aun cuando consta en autos el acuerdo de ratificación del consejo de administración de la sociedad en relación con el nombramiento del citado letrado, no existe contrato escrito entre dicha sociedad y Don J. M. del N., si bien no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen también la existencia de un contrato verbal, encontrándose unida a los autos la minuta correspondiente, así como el referido cuestionario, no pudiendo concluirse en consecuencia que en el presente caso exista un daño económico para la citada sociedad, al haberse realizado una prestación a favor de la misma por el Sr. del N. y abonado el importe correspondiente. Ello se afirma sin perjuicio de insistir en que la celebración de un contrato verbal de estas características, no sólo contraría formalmente el ordenamiento jurídico en los términos expresados sino que, de un lado, en una sociedad cuyo capital es íntegramente público dicha forma de actuar impide, como así sucede en el presente caso, tener un conocimiento claro, transparente y con las máximas garantías de todos los elementos que intervienen en la contratación, tales como el objeto de la misma, el plazo de ejecución, y el precio; y, de otro lado, porque no hay que olvidar, además, que los recursos que se están gestionando por la sociedad pertenecen en última instancia al Ayuntamiento de Marbella y están ordenados a llevar a cabo por la sociedad labores propias de la Corporación.

Respecto a la alegación de que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el letrado, dicho extremo le correspondía probarlo a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso. Ello impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento alguno al respecto con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

En consecuencia, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con la minuta de honorarios abonada a Don J. M. del N., al no haberse acreditado la existencia y cuantía de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, en los términos expuestos en el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama en segundo lugar la parte actora la cantidad de 19.330,28 euros, por gastos contabilizados por la sociedad municipal que no se encuentran justificados.

En relación con esta cuestión debe precisarse lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, dispone en su página 135 que “En 2000, existen gastos contabilizados por un total de 600.775,73 € que no estaban soportados con facturas originales. En el informe de auditoría de cuentas se señala expresamente que parte de la documentación, soporte de los estados financieros no está disponible al encontrarse desaparecida. Junto con las alegaciones se han remitido diversos justificantes obtenidos "fruto de circularizaciones y gestiones telefónicas con los acreedores", estando pendientes a octubre de 2004 de justificar con documentos originales gastos por importe de 19.330,28 €, lo que evidencia el deficiente control interno en esta Sociedad.” (folio 11.446 de la documentación soporte de las actuaciones previas)

2. La sociedad municipal Compras 2000, S.L., pagó a varias empresas los importes que figuran en el Hechos Probado Noveno, que ascienden a la cantidad total de 19.330,28 euros.

3. Se han aportado las siguientes facturas, por servicios prestados, que ascienden a la cantidad total de 13.713,94 euros:

- Factura 402514/00 de Repsol YPF por importe de 12.187,71 euros, de 13 de enero de 2000, por suministro, en régimen de comisión de 14.999 litros de gasolina 97 (folios 86 y 87 de la pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.).

- Las facturas 193578/00 y 193579/2000, de la mercantil Rogelio Rodríguez, S. A., por importes respectivos de 83.984 pesetas y 4.547 pesetas, correspondientes a la instalación de una bomba de achique para la limpieza de fuentes (folios 104 a 106 de la pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.).

- Las facturas nº 92, 94, 95 y 213 de la mercantil Guerín, S. A., de 19 y 20 de enero y 3 de febrero de 2000, por importes respectivos de 30.181 pesetas; 36.656 pesetas; 8.709 pesetas y 89.866 pesetas (folios 88 a 103 de la pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.), respecto de las que la citada empresa manifiesta que forman parte de un lote de facturas por importe total de 9.832,14 euros, de las que se cobraron exclusivamente 5.410,19 euros.

A la vista de lo anteriormente expuesto, al haberse realizado pagos por la sociedad municipal por importe de 19.330,28 euros, estando exclusivamente justificada la cantidad de 13.713,94 euros, se ha ocasionado un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 5.616,34 euros. Debe precisarse que en el caso de los abonos realizados a la sociedad Cadrosa, que ascienden prácticamente al mencionado importe, si bien es verdad que no se ha localizado su domicilio, lo que ha impedido que se le requiriese la información solicitada, no se ha probado tampoco por los demandados la ejecución del trabajo o el suministro que dio lugar a dichos abonos, ni se ha aportado ninguna prueba documental, testifical o de otra índole que permita tener por justificado dicho abono.

En consecuencia, procede declarar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Corporación por importe de 5.616,34 euros.

Reclama en tercer lugar la parte actora la cantidad de 7.750 euros, correspondiente a derechos que se dieron de baja por dificultades de recaudación. En este caso, está acreditado lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001 dispone en su página 135 que “En 2000 y 2001 se dieron de baja derechos por una cuantía global de 7.700,50 € por dificultades de recaudación, sin que se hayan documentado las posibles acciones tendentes a obtener el cobro”. (folio 11.447 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

2. En la contabilidad de la sociedad municipal figuran los correspondientes asientos contables de los créditos declarados como incobrables (Hecho Probado Décimo)

3. La Directora de Área de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Marbella, en escrito de 22 de julio de 2008, informó a este Tribunal que en los antecedentes obrantes en la sociedad municipal no están los documentos originales ni fotocopias de los derechos crediticios de los clientes a que se refiere el apartado anterior.

4. El Ayuntamiento de Marbella informó, con fecha 4 de septiembre de 2008, que no hay en los antecedentes de la sociedad municipal Compras 2000, S.L., documento alguno donde figure la reclamación de la cantidad de 7.750 euros (folio 32 de la pieza separa de prueba del Ayuntamiento).

Esta Consejera se ha pronunciado en relación con la posible existencia de un perjuicio económico derivado de la declaración como incobrable de un crédito, entre otras, en la sentencia dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A13/07 de 30 de julio de 2008, en la que se señala que “de la prueba practicada ha quedado acreditado que existían impagados, que la normativa contable exige que transcurrido un determinado plazo se realicen provisiones, pero lo que no ha quedado acreditado es que se haya realizado por parte de los demandados ninguna actuación adecuada cuya finalidad fuera recuperar los créditos (...). Tampoco se ha aportado dato alguno que justifique el motivo por el que se han declarado incobrables determinados créditos correspondientes a los años 2000 (...)

En consecuencia, no constando en autos actuación alguna tendente a recuperar el importe de los créditos, ni documento que acredite que se haya realizado algún requerimiento para intentar el cobro de las facturas, ni escrito de reclamación de la Asesoría Jurídica, que en definitiva es la última responsable de reclamar los impagados, así como tampoco se ha acreditado el motivo de la existencia de facturas por la venta (...), se ha generado un perjuicio a los fondos de la Sociedad.”.

En el presente caso, a la vista de lo anteriormente expuesto y siguiendo el mismo razonamiento, cabe concluir que los citados hechos han ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos de la sociedad municipal, en los términos previstos en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que aun cuando ha quedado probado que existían derechos de crédito a favor de la sociedad municipal anteriores al año 1997, y que éstos fueron declarados como incobrables, dándoles de baja, no se ha probado que se haya realizado ninguna actuación cuya finalidad fuera el cobro de los mencionados derechos, tampoco se ha aportado dato alguno que justifique el motivo por el que se declararon incobrables, ni la realización de actuación posterior alguna para su reintegro hasta la fecha, lo que ha ocasionado una falta de justificación en las cuentas de la sociedad municipal en los términos previstos en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Procede estimar por lo tanto, en el presente caso, la pretensión de la parte actora y declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Corporación por importe de 7.750 euros.

Reclama en cuarto lugar la parte actora la cantidad de 75.126,51 euros, en concepto de dotación de una provisión por insolvencia.

En relación con la misma está acreditado lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, dispone en su página 135 que “c) En 2000 se dotó una provisión por insolvencias por 75.126,51 € para compensar el anticipo concedido a un acreedor, sin que hayan sido justificados los motivos de la misma.” (folio 11.447 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

2. Con fecha 9 de noviembre de 1994 se acordó por el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella autorizar y aprobar el gasto de 12.500.000 pesetas a la sociedad Compras 2000, S.L., ordenándose el pago correspondiente (folio 193 de la pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.).

3. Con igual fecha se otorgó el endoso correspondiente a dicha operación, en el que consta “Páguese a Modesto Izquierdo Mena con fecha de vencimiento 15-05-1995 la cantidad de 12.500.000 pesetas, importe de TRANSFERENCIAS CONTENIDAS EN EL PRESUPUESTO VIGENTE PARA EL EJERCICIO 1994, aprobado por DECRETO DE ALCALDÍA de fecha 09-11-1994”, aceptando el endoso el Alcalde de la Corporación (folio 194 de la pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.).

4. En la contabilidad de la sociedad municipal figura el siguiente asiento contable: Just. Nº : 20000362 Fecha 31/12/00 DEBE HABER

   APLIC. A INSOLVENCIAS 694 DOTACIÓN PROV. INSOLVENCIA TRAF. 12.500.000

   APLIC. A INSOLVENCIAS 49001 A MODESTO IZQUIERDO / D.C.

   12.500.000 12.500.000

   12.500.000

5. Con fecha 14 de septiembre de 2004 el Secretario del consejo de administración de la sociedad dirigió escrito a la Delegación de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella en el que solicitaba, debido a la falta de documentación que justificase el mencionado anticipo de 9 de noviembre de 1994, que “anulen el citado el endoso ya que se encuentra pendiente de pago y desconocemos el motivo que lo originó” (folio 11.452 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

6. La Directora de Área de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Marbella, en escrito de 22 de julio de 2008, informó que se llevó a cabo por parte del Ayuntamiento la anulación del referido endoso, si bien, no se anotó en la contabilidad de la sociedad municipal.

7. El Ayuntamiento de Marbella informó, con fecha 4 de septiembre de 2008, que no figura en los antecedentes de la sociedad municipal Compras 2000, S.L., documento alguno donde consten las reclamaciones correspondientes a la dotación de provisión por insolvencia por importe de 75.126,51 euros realizada en el ejercicio 2000 para compensar un anticipo concedido a un acreedor (folio 32 de la pieza separa de prueba del Ayuntamiento).

   A la vista de lo anteriormente expuesto cabe concluir que, aun cuando se ha producido una clara irregularidad jurídica y contable, que impide un control adecuado de los fondos gestionados por una sociedad municipal, no se ha ocasionado daño alguno a los fondos públicos de la Corporación.

   Si el endoso se hubiere hecho efectivo o no hubiere sido anulado, evidentemente la provisión por insolvencia podría haber ocasionado un perjuicio en los fondos públicos, de no haberse reintegrado, compensado o justificado. Pero en el presente caso, conforme consta en los escritos remitidos por el propio Ayuntamiento, aun cuando se concedió un anticipo a un tercero, que se articuló mediante un endoso, y posteriormente se realizó una provisión por insolvencia, el citado endoso no se cobró y fue además anulado, por lo que el dinero no salió de las arcas públicas, con independencia de que la contabilidad de la sociedad refleje una situación contable diferente, al no haberse anulado los asientos correspondientes.

   En consecuencia, procede desestimar la pretensión de la parte actora, al no haberse ocasionado un daño real y efectivo en las arcas públicas, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para poder declarar la existencia de responsabilidades contables.

Reclama finalmente la parte actora la cantidad de 2.199,09 euros, de los que el importe de 1.418,47 euros corresponde a la falta de contabilización de un expediente de morosidad iniciado por una entidad bancaria, por falta de pago, y el resto, que asciende a 780,62 euros, a intereses derivados de una imposición a plazo fijo en una entidad bancaria, que no están registrados.

El único documento que consta en autos en relación con las citadas irregularidades es el propio Informe de Fiscalización, que en concreto en su página 136 señala que “c) No consta la contabilización de una operación con una entidad bancaria, quien por falta de pago inició un expediente de morosidad por un saldo a su favor 1.418,47 €. d) No se han registrado intereses por 780,62 € derivados de una imposición a plazo fijo abierta en dicha entidad bancaria.”.

Al ser éste el único documento obrante en autos en relación con esta irregularidad, es preciso determinar cuál es su valor probatorio. En este sentido, y sin perjuicio del valor que indudablemente tienen los Informes de Fiscalización en cuanto medio técnico adecuado para ejercer el adecuado control de los entes públicos, resulta igualmente incuestionable que las conclusiones a las que puedan llegar no son evidentemente vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones judiciales, expresándose en el mismo sentido el Fundamento Jurídico Primero del Auto del Tribunal Constitucional núm. 664/1984, de 7 de noviembre. De ahí que las afirmaciones contenidas en dichos Informes, en ningún caso pueda entenderse que vinculen a los órganos de la jurisdicción contable.

En cuanto a su valor o eficacia procesal y el tratamiento que debe darse a los mismos en el curso del proceso contable, se ha de señalar que no existe precepto alguno en la legislación del Tribunal de Cuentas al respecto, como, puede decirse, que es lógico porque no es necesaria previsión específica. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el Juez, según lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la sana crítica, dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderado por otros elementos probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con la documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de pruebas que se estimen pertinentes.

Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como consta entre otras en las Sentencias

9/04, de 4 de marzo, y

32/04, de 29 de diciembre.

Por lo tanto, ningún reproche puede hacerse a la parte demandante por fundamentar su demanda en las conclusiones del Informe de Fiscalización, si bien debe precisarse que la juzgadora de instancia, tras el estudio del material probatorio propuesto por las partes, y aportado en el trámite procesal correspondiente, puede llegar a discrepar de las conclusiones a las que, indiciariamente, ha llegado dicho Informe, ya que debe ser ponderado con los demás elementos de prueba incorporados al proceso, no pudiendo olvidarse por último que el daño determinante de la responsabilidad contable a que se refiere este proceso debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, según establece el artículo 59 de la Ley 7/88.

En el presente caso, no se ha aportado por la parte actora ningún otro documento, dato, informe o escrito que permita identificar ninguna de las dos operaciones de forma que esta Juzgadora pueda pronunciarse sobre ellas. Se desconocen no sólo las operaciones que han dado origen de la reclamación, sino también las fechas en que se realizaron, los bancos que intervinieron e incluso las personas que participaron en ellas.

Es a la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada, a quien le corresponde probar que se ha producido un descubierto, lo que no ha hecho en el presente caso debiendo, en consecuencia, desestimarse sus pretensiones, al no concurrir los requisitos previstos en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para poder declarar la existencia de un alcance.

Declarada la existencia de un alcance por importe de 13.366,34 euros, procede analizar si concurren el resto de los elementos previstos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en concreto si los demandados en el presente procedimiento son o no responsables contables de este alcance en los caudales públicos, por haber actuado con dolo, culpa o negligencia grave y existir el necesario nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido.

Alegan los miembros del consejo de administración que sus cargos eran meramente formales, no participando en la gestión de la empresa, por lo que entienden que no se les puede considerar responsables contables. No puede esta Consejera compartir lo alegado por los demandados, ya que la aceptación de un cargo lleva consigo aparejadas todas las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo: el hecho de pertenecer a un consejo de administración supone para quien acepta este cargo, que es por definición voluntario, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes.

Como ya se puso de manifiesto al resolver la excepción de falta de legitimación pasiva, el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, se remite en cuanto a la responsabilidad de los administradores a la Ley de Sociedades Anónimas, que en su artículo 133 dispone que los administradores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

La diligencia a que se refiere el citado artículo es la prevista en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que impone a los administradores el desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, de suerte que la culpa imputable a aquéllos es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios.

Ahora bien, este razonamiento en el que subyace una clara referencia a la culpa in vigilando de los miembros de un consejo de administración excluye la posibilidad de que se les exija una responsabilidad por el mero automatismo de la sucesión de los hechos, es decir, habrá que valorar en cada caso cuál es la conducta desarrollada, ya sea activa u omisiva, para determinar si la misma corresponde o no a la diligencia de un ordenado empresario y representante leal, y a esta tarea interpretativa habrá que añadir la aplicación de los criterios especiales del canon de diligencia exigible cuando el objeto del manejo son fondos públicos.

No hay una determinación de casos o requisitos en los que sea exigible dicha responsabilidad, ya que si bien en algunas ocasiones la propia ley establece las obligaciones que se imponen a los miembros del consejo de administración en otras la responsabilidad deriva de incurrir en malicia, abuso de facultades o negligencia, sin perjuicio del necesario nexo de causalidad que debe existir entre el daño y la conducta del administrador. Sin embargo, hay que tener en cuenta a la hora de analizar dicha responsabilidad que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas invirtió la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que, conforme consta en el apartado segundo de dicho artículo, sólo podrán ser exculpados los miembros del consejo de administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

Finalmente, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, lo que significa que los miembros del consejo de administración no deben limitarse a una firma de las cuentas sino que deben proceder a su examen y control de cara a su rendición ante la Junta General.

Analizada por tanto la responsabilidad exigible con carácter general a los miembros de un consejo de administración, procede entrar a conocer cuál ha sido la conducta de los miembros del concreto consejo de administración de la sociedad Compras 2000, S.L. en el presente caso, no debiendo olvidarnos además que los administradores están obligados a formular las cuentas anuales y el informe de gestión en el plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social y que las cuentas anuales deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

En el presente caso, se subrayan los elementos de juicio siguientes:

1. La sociedad municipal optó como forma de gobierno por la de un consejo de administración, siendo designados Don J.F.M.P., como Presidente, Don M. P. C-C., como Secretario, Don E. G. L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos.

2. Asimismo, en los estatutos de la referida sociedad municipal, inscritos al Tomo 1.724, Sección G, Libro 637, Hoja M-22.156, del Registro Mercantil de Málaga, en concreto en su artículo 37, se dice que la administración social tiene todos los derechos, facultades y prerrogativas que le asigna la Ley y los referidos estatutos, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueden incurrir, habiéndoseles otorgado unas amplísimas facultades con fecha 26 de abril de 1995.

3. No consta en autos que en la fecha en que se produjeron los hechos se nombrara un gerente en la referida sociedad, aunque sí que se otorgara poder de representación a favor de Don José Luís J. J., con fecha 14 de febrero de 1992, que fue revocado en septiembre de 2003, sin que los demandados hayan probado ni conste acreditado en autos que haya tenido intervención directa en las irregularidades a que se refiere el presente proceso.

   En cuanto a la conducta de los demandados, se precisa lo siguiente:

1. Son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la Sentencia de la citada Sala de Justicia

   3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”

   Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve” (

   Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la

   Sentencia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos «una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

2. Ante la ausencia de una normativa específica que regule la naturaleza y alcance de la negligencia en relación con la responsabilidad contable, la ponderación de la diligencia exigible al gestor de fondos públicos ha de hacerse caso por caso, y conforme recoge la

   Sentencia de la Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “ (...) sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta

   Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

   Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

   Sobre las bases expuestas, lo cierto es que en el presente caso, la conducta de los miembros del consejo de administración, que como ellos mismos reconocen se limitó al desempeño de un cargo formal, sin desplegar en consecuencia la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario o a un gestor de fondos públicos, no puede sino calificarse de gravemente negligente, ya que con esta omisión incumplieron sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad, dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos, al abonarse diversas cantidades para las que no consta existiera el necesario acuerdo ni soporte documental, quedando igualmente probada la actuación irregular que se produjo en el incumplimiento reiterado de las obligaciones que incumbían a los miembros del consejo de administración.

   Entre las funciones de los demandados se encontraban las de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, incluyéndose no solo la de contratar, fijar remuneraciones, cobrar y pagar, sino también la de comprobar los pagos realizados por la empresa. Además, tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones. Por ello se afirma que no sólo tuvieron que tener conocimiento sino que, además, debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban, sin que conste en autos acreditado en último término que ninguno de ellos pusiera objeción alguna a la gestión desarrollada, ni que hicieran lo conveniente para evitar el daño.

   Habiendo quedado probadas las funciones que tenían conferidas, es obvio concluir que su actuación se ha desarrollado sin desplegar la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario o a un gestor de fondos públicos.

   Asimismo, concurre el necesario nexo de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, ya que el incumplimiento de sus obligaciones hizo posible que se llevaran a cabo diversos pagos y bajas de derechos por incobrables sin que existiera una justificación adecuada para ello, ni realizaren actuación alguna para su cobro o reintegro, no estando probada la intervención de otras personas en dicha gestión, y dado que de acuerdo con los artículos 15.1, 38.1, 42.1 y 43 de la Ley Orgánica 12/1982 y 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en la conducta de Don J. F. M.-C., Don M. P. C-C. y Don E. G. L., en cuanto miembros del consejo de administración, era exigible un especial cuidado en el control de la actuación desarrollada, procede declararles responsables contables directos del alcance de 13.366,34 euros.

En cuanto a los intereses, habiéndose declarado la existencia de un alcance por el importe total de 13.366,34 euros y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas procede, a los efectos exclusivamente de determinar su importe, fijar como dies a quo, para la cantidad de 5.616,34 euros, la fecha en que se llevó a cabo cada uno de los pagos (Hecho Probado Noveno), y para la cantidad de 7.750 euros, el 31 de diciembre de 2000, fecha en que figuran contabilizados como incobrables los correspondientes derechos de crédito.

Por lo que respecta al dies ad quem, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, procediendo aplicar para el cálculo de los intereses los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios, sobre el importe del menoscabo, ascendiendo el importe de los intereses hasta la presente fecha a la cantidad de 5.487,07 euros.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho y al haberse estimado parcialmente la demanda procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad. Sin perjuicio de la exención prevista en el apartado cuarto del citado artículo 394 respecto del Ministerio Fiscal.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente