SENTENCIA DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 2 de Julio de 2010

Por diligencia de reparto de 23 de mayo de 2007 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 04/06-0, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Mediante providencia de 5 de junio de 2007 se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, del representante legal de la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., de Don J.F. M.P., Don M. P. C-C., Don R. C. V. y Don E. G. L..

El Ministerio Fiscal se personó en las actuaciones mediante escrito de 15 de junio de 2007, Don J.F. M.P. con fecha 19 de junio de 2007, Don R. C. V. con fecha 25 de junio del mismo año, el Ayuntamiento de Marbella con fecha 29 de junio y Don M. P. C-C. con fecha 2 de julio de 2007. No se personaron el resto de emplazados.

Con fecha 4 de septiembre de 2007 se dictó providencia en la que se tuvo por personados al Ministerio Fiscal, al Ayuntamiento de Marbella, a Don R. C. V., Don M. P. C-C. y Don J.F. M. P., a través de sus respectivos representantes legales, dando traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Marbella y a la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., para que, en su caso, en el plazo de veinte días dedujeran la oportuna demanda.

Con fecha 3 de julio de 2007 Don Manuel María Madrid Almoguera, letrado en representación del Ayuntamiento de Marbella, presentó escrito en el que solicitó “tener por interpuesta demanda contra D. J.F. M.P., D. M. P. C-C., D. E. G. L. y D. R. C. V. , y siguiendo el procedimiento por sus trámites, con recibimiento a prueba que se interesa, dictar en su día resolución por la que se declare y confirme el alcance por la cifra de 9.396,60- € en cuyo importe resulta perjudicado el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, y se les condene al pago y restitución de la misma con los correspondientes intereses legales hasta su total pago, con el consecuente pronunciamiento en materia de costas a la parte que se oponga a dichas pretensiones.”.

Con su escrito de demanda aportó copia del acta de la liquidación provisional de 28 de marzo de 2007, levantada en las Actuaciones Previas nº 04/06.

Mediante auto de 19 de diciembre de 2007 se acordó declarar precluido el trámite de interposición de demanda concedido a la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., teniéndolo por caducado, al haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

Mediante auto de 19 de diciembre de 2007 se acordó admitir a trámite la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, dar traslado de la misma a los demandados para que la contestasen en el plazo de veinte días y oír a las partes para la determinación de la cuantía del procedimiento.

Con fecha 12 de diciembre de 2007 tuvo entrada en este Tribunal escrito del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, en el que solicitó el embargo preventivo de los bienes de Don J.F. M.P. y Don R. C. V. embargados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella o subsidiariamente relación de los bienes embargados por el citado Juzgado en el procedimiento sumario nº 7/2007. Con fecha 19 de diciembre de 2007 se libró exhorto en el que se solicitó la correspondiente relación de bienes.

Con fecha 25 de enero de 2008 tuvo entrada en este Tribunal notificación de la providencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, en la que se acordó que no era posible facilitar la información solicitada respecto de la relación de bienes requerida, al no haberse confeccionado aún las piezas de responsabilidad pecuniaria. Con fecha 31 de enero de 2008 se dictó providencia dando traslado de dicha resolución al Ayuntamiento de Marbella para que alegara lo que a su derecho conviniera.

Doña Amparo Laura Díez Espí, representante legal de Don R. C. V., presentó escrito, con fecha 21 de enero de 2008, en el que solicitó “tenga por presentado en tiempo y forma ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella contra mi representado, D. R. C. V. y otros, en el procedimiento de referencia marginal, por el que, previo los trámites legales oportunos, acuerde

- Estimar la falta de legitimación pasiva del Sr. C. V..

- Acuerde desestimar la demanda planteada de contrario, al no concurrir en mi representado responsabilidad por alcance alguna, encontrarse debidamente justificadas los gastos incurridos.

- Acuerde subsidiariamente desestimar parcialmente la demanda en relación con la cuantía reclamada en concepto de IVA –Impuesto de Sociedades, y sus intereses, y

- Condene expresamente al demandante en las costas causadas a mi representado en el presente procedimiento.”

Con fecha 31 de enero de 2008 la letrada Doña Laura Sánchez Díaz presentó escrito de contestación a la demanda, en nombre de Don J.F. M.P., en el que solicitó “dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, y en consecuencia la pretensión de responsabilidad contable ejercitada contra mi mandante, por los motivos esgrimidos en el presente escrito, e imponga las costas causadas al demandante.”

Aportó con su escrito de contestación el formulario SMM-1 correspondiente a la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., de 8 de octubre de 1999.

El procurador Don Antonio Pujol Ruiz, en representación de Don M. P. C-C. y de Don E. G. L. presentó, con fecha 4 de febrero de 2008, escrito de contestación a la demanda en el que solicitó “se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta contra mis representados, con expresa imposición de las costas al Ayuntamiento demandante.”

Por auto de 18 de febrero de 2008 se acordó, vistas las normas legales de pertinente aplicación, tener por apartado del presente procedimiento a la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.

Por auto de 18 de febrero de 2008 fue declarada como cuantía del procedimiento la cifra de 9.396,60 euros, ordenándose que el procedimiento siguiera en adelante de acuerdo a los trámites señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 10 de marzo de 2008 se dictó providencia en la que se tuvo por personado en las actuaciones a Don A. P. R., en representación de Don E. G. L., y se admitieron los escritos de contestación a la demanda presentados. Con igual fecha se dictó providencia convocando a las partes a la audiencia previa prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 28 de mayo de 2008.

Con fecha 28 de mayo de 2008 se celebró la audiencia previa prevista en la ley, a la que comparecieron todas las partes intervinientes. En la misma, al no haber cuantificado la parte demandante el importe reclamado en su escrito de demanda en concepto de recaudación de tasas por uso de instalaciones del palacio polivalente de ferias y congresos, ni haber solicitado su reintegro en el suplico de su escrito, la Consejera de Cuentas acordó que no podía ser objeto de reclamación en el presente proceso.

A continuación, desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, planteada por Don E. G. y Don M. P., al estar correctamente identificadas las partes y lo que se pide. Respecto de la falta de legitimación pasiva alegada por los demandados se acordó resolverla en la sentencia que pusiere fin al proceso, al confundirse en ella aspectos formales y sustantivos.

En cuanto a la prescripción, planteada por Don M. P. C-C., Don E. G. L. y Don J.F. M.P., se acordó resolverla en la sentencia que pusiera fin al proceso, al tratarse de una cuestión de fondo.

En la citada audiencia previa, la Consejera de Cuentas admitió las siguientes pruebas propuestas por las partes intervinientes: Ayuntamiento de Marbella

- La obrante en autos.

- Certificación del Registro Mercantil de Málaga acerca de los miembros del Consejo de Administración, Gerentes o apoderados de la empresa desde su constitución, así como de las cuentas anuales objeto de depósito.

- Certificación de la Tesorería del Ayuntamiento de Marbella sobre si hubo o no rendición de cuentas por la sociedad de la recaudación de los ingresos por el uso de las instalaciones del Palacio de Ferias y Congresos en los años 2000 y 2001, indicando los importes en su caso. Ministerio Fiscal

- Del Registro Mercantil de Málaga, historial registral completo de “Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.”.

- De la mercantil Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., certificación de la fecha de pago de las facturas obrantes en los folios 11 de las Actuaciones Previas y 13.057 y 13.063 de la documentación soporte. Don J.F. M.P.

- El Interrogatorio de parte, a practicar en las personas de los codemandados Don M. P. C-C. y Don R. C. V..

- Testifical en las personas de Don V. C. Z. y Don J.M. del N. B., a practicar por exhorto.

- Formulario SMM1 referente a la entidad “Turismo Ayuntamiento Marbella 2000, S.L.”.

- Testimonio íntegro de las Actuaciones Previas 4/06, así como de la documentación soporte de las mismas.

- De la mercantil Turismo Ayuntamiento Marbella 2000, S.L., actas del Consejo de Administración donde conste el cese en el cargo de Don J.F. M..

- De la entidad Reed Exhibitions Companies, informe de los servicios prestados a “Turismo Ayuntamiento Marbella 2000, S.L.” origen de la factura obrante en folio 13.057 de la documentación soporte, indicando el contrato o acuerdo en base al cual se prestaron, así como el documento contractual reseñado como “Evento: Medpi 2001; contrato: 130754”. Quedó pendiente la decisión de la práctica de testifical en función de su resultado. Don M. P. C-C./E. G. L.

- La documental obrante en autos.

- El Interrogatorio de parte, a practicar en la persona del codemandado Don R. C. V..

- Testifical en las personas de Don V. C. Z. y Don J.M. del N. B., a practicar por exhorto.

- De la mercantil “Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.”, la siguiente documentación:

(a) Cuentas anuales y Memoria presentadas en el Registro Mercantil en los ejercicios 2000 y 2001.

(b) Transferencias y subvenciones aportadas por el Ayuntamiento a la empresa, con indicación de fechas e importes.

(c) Requerimientos efectuados por el Ayuntamiento a la empresa, relativos a la rendición de cuentas y al control y gestión del pago de las facturas durante los años 2000 a 2002.

(d) Actas del Consejo de Administración de los años 2001 a 2003 en que se acuerda el cese como Secretario de Don M. P., y como vocal de Don E. G..

(e) Contrato firmado por la empresa con “Reed Exhibitions Iberia, S.A.”.

(f) Acuerdo del Ayuntamiento por el que se designa a la sociedad encargada de la explotación del Palacio Polivalente de Ferias y Congresos.

(g) Acta del Consejo de Administración en el que se nombra al Letrado Don J.M. Del N. para la fiscalización del Tribunal de Cuentas, años 1990 a 1999.

- Del Ayuntamiento de Marbella la documentación relativa a los siguientes puntos:

(a) Requerimientos efectuados por el Tesorero y el Interventor a la sociedad para que rindiesen cuentas de sus ingresos y gastos, y de la recaudación de las tasas del Palacio de Ferias y Congresos.

(b) Acuerdo por el que se designa a Turismo de Marbella 2000, S.L., encargada de la explotación del Palacio de Ferias.

(c) Listado de transferencias y subvenciones aportadas por el Ayuntamiento a Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., con indicación de fechas, cantidades y conceptos.

- Certificación del Registro Mercantil de Málaga sobre los miembros del Consejo de Administración de la empresa Turismo Ayuntamiento Marbella 2000, S.L., y todos los apoderados existentes durante los años 1994 a 2001, con expresión de sus facultades.

- De la entidad Reed Exhibitions Companies, contrato firmado con Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., que corresponde al nº 130754 y Evento Medpi, reflejado en factura REI/2001/20055. Quedó pendiente la decisión de la práctica de testifical en función de su resultado. Don R. C. V.

- La documental obrante en autos.

- De la sociedad Turismo Ayuntamiento Marbella 2000, S.L., la siguiente documentación:

(i) Actas del Consejo de Administración en que conste el cese en su cargo de Don R. C..

(ii) Copia de las declaraciones tributarias de la sociedad correspondientes al IVA, Impuesto de Sociedades y operaciones con terceros, ejercicios 2000 y 2001, así como cualquier otro documento relevante para acreditar la compensación del IVA soportado y deducción de gasto correspondientes a las facturas que obran en las actuaciones.

- Del Ayuntamiento de Marbella, y en su caso de la A.E.A.T., copia de las declaraciones tributarias de la sociedad correspondientes al IVA, Impuesto de Sociedades y operaciones con terceros, ejercicios 2000 y 2001, así como cualquier otro documento relevante para acreditar la compensación del IVA soportado y deducción de gasto correspondientes a las facturas que obran en las actuaciones.

- Testimonio de los escritos de demanda formulados por el Ministerio Fiscal y los Autos de admisión correspondientes a los procedimientos A52/03 y A92/02.

Con fecha 17 de septiembre de 2008 se celebró el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se acordó, respecto de la testifical a practicar en relación con la sociedad Reed Exhibitions Iberia, S.A., a la vista de la documental incorporada, la renuncia de las partes proponentes. A continuación, se practicó el interrogatorio de parte, en las personas de Don M. P. C-C. y de Don R. C. V., se acordó tramitar la prueba testifical pendiente como diligencia final y oír las conclusiones de las partes.

El representante legal de Ayuntamiento de Marbella se opuso a las excepciones procesales planteadas por los demandados y en cuanto al fondo concluyó que debían estimarse las pretensiones de su demanda y condenar en costas a los demandados, al concurrir en su actuación negligencia grave y el resto de requisitos exigidos por la ley.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y solicitó la desestimación de las excepciones planteadas, si bien precisó que respecto del Sr. C., al haber desempeñado su puesto como Gerente desde el 28 de noviembre de 2000, no podía ser declarado responsable de los pagos realizados con anterioridad a dicha fecha, pero sí de los posteriores.

Los demandados se ratificaron en las excepciones planteadas. En cuanto al fondo se remitieron a las alegaciones realizadas en sus escritos de contestación, solicitando la desestimación de la demanda.

A continuación la Sra. Consejera, una vez oídas las partes intervinientes, declaró el juicio finalizado.

Una vez practicada la prueba testifical por exhorto se dictó providencia en la que se acordó conceder a las partes un plazo de cinco días para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudieran presentar, en su caso, escritos de resumen y valoración de la prueba practicada como diligencia final, lo que llevaron a cabo todos los intervinientes.

2. HECHOS PROBADOS

La sociedad mercantil Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., está inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, Tomo 1.192, Sec. G, Libro 105, Hoja MA-4641, en el que consta que se constituyó el 12 de febrero de 1992 por el Ayuntamiento de Marbella. La citada sociedad tiene por objeto, según consta en la inscripción registral (folios 16 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal):

1. - La promoción de la oferta turística de Marbella en los mercados nacionales e internacionales.

2. - La promoción y potenciación de cuantas actividades públicas como privadas estén relacionadas directa o indirectamente con el turismo de o hacia Marbella.

3. - La coordinación, impulso, gestión y realización de las actividades de promoción turística interior y exterior.

4. - La realización de estudios y análisis sobre la infraestructura turística de Marbella.

5. - El fomento e impulso de todas las actividades o desarrollos, tendencias o infraestructuras turísticas, participando incluso en los correspondientes proyectos empresariales, así como el fomento o impulso de las actividades del sector turístico para la promoción del turismo de Marbella.

6. - El establecimiento de convenios y conciertos con instituciones públicas y privadas para la creación, coordinación y desarrollo de acciones encaminadas a la promoción turística interior y exterior.

7. - La obtención de la oferta turística cualquiera que sea su manifestación mediante la prestación del apoyo o asistencias técnicas que en cada caso se estimen adecuadas.

8. - El asesoramiento y, en su caso, la gestión para la obtención de cuantos fondos, ayudas, subvenciones, ventajas o incentivos públicos o privados, nacionales o de terceros países, sea posible obtener para la promoción y fomento del turismo de Marbella.

9. - La prestación de servicios y realización de actividades vinculadas con el fomento y promoción del turismo en Marbella que incluirá la asistencia y asesoramiento a los extranjeros residentes.

10. - Desarrollo y promoción de Marbella como destino de Ferias, Congresos, Convenciones, Incentivos dentro del mercado de reuniones.

11. - Comercialización de productos relacionados con la imagen corporativa de la Sociedad.

12. - Organización de eventos de todo tipo que puedan celebrarse en el término municipal o fuera de él y que sirvan para la promoción turística de la sociedad.

13. - Actuar en representación de entidades privadas en actividades promocionales a cambio de contraprestación económica o sin ella.

14. - Todas las operaciones preparatorias, auxiliares o complementarias a las mencionadas.

La Junta General de la referida sociedad acordó nombrar como miembros del primer Consejo de Administración a Don P. R. Z., Don J.L. S. S. y Don A. A. C., y como Gerente a Doña V. L. G., quien renunció a su cargo el 20 de enero de 1993.

Con fecha 31 de octubre de 1998 la Junta General de la sociedad acordó la renovación del Consejo de Administración, nombró a Don J.F. M.P. como Presidente, a Don M. P. C-C. como Secretario y a Don E. G. L. como Vocal (folios 21 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal).

Con fecha 28 de noviembre de 2000 el Consejo de Administración acordó nombrar como Gerente de la sociedad a Don R. C. V. y le otorgó, conforme consta a los folios 36 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal, entre otras, las siguientes facultades:

- Representar a la Sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos.

- Pagar, cobrar y, en general, contratar, con la Administración (...).

- Comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos (...).

- Aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos a las operaciones de la Sociedad.

- Tratar, transigir y celebrar convenios y compromisos acerca de cualquier asunto y derecho, acciones, dudas, cuestiones (...).

- Cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la Sociedad ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades públicas o privadas.

- Gestionar y reclamar,..., la incoación, tramitación, conocimiento y resolución de todos los expedientes que afecten a la sociedad, así como lo relativo a sus bienes y negocios.

- Llevar la firma social y autorizar la correspondencia y demás documentos que precisen de tal requisito.

El citado Gerente cesó con fecha 4 de agosto de 2003 (folios 26 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don R. C. V.).

Con fecha 17 de enero de 2002 la Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la empresa municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L. aceptó la renuncia presentada por los miembros del Consejo de Administración, y fueron nombrados como nuevos integrantes del mismo Don V. R. M., como Presidente, Don M. P. C-C., como Secretario, y Don E. G. L., como Vocal, si bien con fecha 22 de abril de 2002 se aceptó la renuncia de Don M. P. C-C. (folios 38 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal).

Consta en autos que se otorgaron poderes de representación a favor de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad (folios 46 y siguientes de de pieza separada de prueba de Don M. P. C-C. y Don E. G. L.).

La Junta General de la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., aprobó, con fecha 31 de julio de 2003, las cuentas anuales, el informe de auditoría independiente y la propuesta de aplicación de resultados correspondientes a los ejercicios 1999 a 2001, formuladas el 4 de septiembre de 2002, el 2 de abril de 2003 y el 7 de mayo del mismo año, respectivamente, por el Consejo de Administración de la sociedad, que fueron depositadas en el Registro Mercantil (folios 148 a 204 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella).

El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001, aprobado por el Tribunal de Cuentas, recoge en su página 157 que entre las principales anomalías advertidas en la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., se encuentran “b) El pago de 3.796,11 € en concepto de “Comisiones” a una empresa privada, sin que hayan quedado acreditadas ni la finalidad del gasto ni la contraprestación realizada.

3. El pago de 252,43 € por la estancia en hotel de dos particulares sin vinculación con la Sociedad municipal”.

Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a Las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.”, que fue firmado por Don M. P. C-C. (folios 159 y siguientes de la pieza principal).

A Don J.M. Del N. se le abonó la cantidad de 3.485,87 euros, correspondiente a la minuta detallada nº 79/00, de 8 de mayo de 2000 (folio 11 de las actuaciones previas), por los trabajos realizados para la sociedad. Consta en la misma que corresponden a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se están fiscalizando, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.”.

El Acta de liquidación provisional, practicada el 28 de marzo de 2007 en las actuaciones previas, tramitadas a instancia del Ministerio Fiscal, como consecuencia de las irregularidades reflejadas en los apartados 5.1 y 6.4.14 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 22 de diciembre de 2004, estableció de forma previa y provisional un alcance de 9.396,60 euros (7.534,41 euros de principal y 1.862,19 euros de intereses) en los fondos de la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., así como la presunta responsabilidad contable directa de Don J.F. M.P., Don E. G. L. y Don M. P. C-C., en su calidad de miembros del Consejo de Administración de la sociedad en la época en que sucedieron los hechos y de Don R. C. V., en su condición de Gerente de la misma.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 23 de mayo de 2007, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Marbella se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 9.396,60 euros, importe correspondiente al principal y los intereses calculados hasta la liquidación provisional practicada por el Delegado Instructor, y que sean declarados responsables contables del mismo los miembros del Consejo de Administración de la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., en el momento de producirse los hechos, Don J.F. M.P., Don M. P. C-C. y Don E. G. L., así como el Gerente de la misma, Don R. C. V..

Se opone a la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no cumplirse los requisitos de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y a la de falta de legitimación pasiva de los demandados, al entender que la misma derivaba de su pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad y de la condición de Gerente, en el caso del Sr. C., siendo en consecuencia todos ellos cuentadantes.

Respecto al fondo del asunto sostiene que el importe del principal deriva de las siguientes irregularidades:

1) 3.796,11 euros por las comisiones abonadas a una empresa privada sin acreditar la finalidad del gasto ni la contraprestación realizada.

2) 252,43 euros correspondientes a la estancia en un hotel de dos particulares sin que se haya acreditado su vinculación con la sociedad municipal.

3) 3.485,87 euros abonados por servicios de asistencia jurídica al letrado Don J.M. Del N. B., por la confección del formulario SMM1, al no reunir los requisitos necesarios.

En cuanto a los intereses reclamados mantiene que al haberse producido un alcance por importe de 7.534,41 euros, en concepto de principal, debe asimismo condenarse a los demandados a su reintegro, que deben calcularse desde la fecha del cierre del ejercicio en que se presentó al cobro la minuta, en su caso, y desde la fecha del pago de las operaciones irregulares, lo que asciende al importe de 1.862,19 euros.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a la demanda interpuesta y se opuso a las excepciones planteadas por los demandados. Respecto del fondo alega que aun cuando el abono de la minuta correspondiente al formulario SMM1 pudiera ser constitutivo de un alcance, el mismo se había producido en las cuentas del Ayuntamiento y no de la sociedad, al haber transferido aquél más de cuatro millones a la sociedad para el pago, entre otras, de esta factura, coincidiendo en el resto de alegaciones con la parte actora en esta cuestión. En cuanto al abono a la sociedad Reed Exhibitions Iberia, S.A., alega que existe el contrato, el Decreto correspondiente, el ingreso y los documentos que acreditan el gasto y el pago, lo que unido a lo manifestado por el Gerente justifica lo abonado, por lo que no es, en consecuencia, constitutivo de alcance. Finalmente, respecto del gasto en hotel, concluye que sí se ha producido un alcance, al venir el fax firmado por el Sr. C. en su condición de Concejal y no de Gerente de la Sociedad, por lo que debería haberse abonado por el Ayuntamiento y no por la Sociedad, por lo que procede declarar responsable no sólo al Sr. C., sino también al resto de demandados, al haber actuado todos ellos con negligencia grave.

El representante de Don E. G. L. y de Don M. P. C-C. alega, en primer lugar, la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable, al haber transcurrido mas de cinco años desde que se produjeron los hechos hasta que se les notificó la instrucción del procedimiento, lo que se llevó a cabo el 22 de febrero de 2007. Aduce que no interrumpe la prescripción la existencia de actuaciones fiscalizadoras, al ser necesario el conocimiento de un proceso dirigido contra ellos como presuntos responsables contables por su gestión de administradores, por lo que deben entenderse prescritas las responsabilidades correspondientes a los hechos anteriores al 22 de febrero de 2002. Alega, asimismo, que ha prescrito también la acción para reclamar la responsabilidad mercantil de los miembros del Consejo de Administración, al haber transcurrido más de un año desde que cesaron en sus cargos, conforme al artículo 1968 del Código Civil.

Sostiene en segundo lugar la falta de legitimación pasiva de sus representados, ya que aun cuando la sociedad funcionara de manera formal bajo la dirección y control de un Consejo de Administración, la realidad es que existían otras personas que tenían a su cargo la gestión de las actividades y fondos de dicha empresa, no habiendo ejercido jamás sus representados la gestión de fondos de la sociedad.

Señala, asimismo, que el Tribunal de Cuentas debió realizar en la fiscalización una investigación más a fondo, así como la consolidación de todas las cuentas del ente local y de sus sociedades, como establece la Ley de Régimen Local, lo que habría permitido ampliar a los gestores reales las posibles responsabilidades contables, habiéndose dejado indefensos a sus representados al no haberse llevado a cabo de esta manera.

Manifiesta que la inexistencia de dicha contabilidad consolidada del ente público y sus empresas ha permitido que otras personas, cuya responsabilidad es igual o mayor que la de los administradores, ni siquiera hayan sido citados para explicar su actuación, lo que además ahonda en la dispersión de la responsabilidad que corresponde a la administración propietaria de la empresa municipal, trasladando la responsabilidad de la planificación y control de los fondos a personas distintas de las que realmente la ostentaban. Concluye diciendo que esta actuación ha generado una responsabilidad patrimonial a sus representados que no se corresponde con la realidad y que además es inconstitucional, al no tener en cuenta que sus representados están única y exclusivamente porque estas empresas son de capital municipal y no privado, lo que indica que la inexistencia de esa contabilidad consolidada daña los derechos de sus representados y provoca unos daños de difícil justificación, dejándoles indefensos en la fiscalización, ya que ninguno de los dos forma parte del ente local, ni son funcionarios, por lo que no deberían formar parte del Consejo de Administración, siendo todas sus actividades desde ese momento nulas de pleno derecho o, cuando menos, anulables, al no ser miembros de pleno derecho del Consejo.

En cuanto al fondo del asunto, solicita la desestimación de la demanda y que se condene en costas a la parte actora. Manifiesta respecto del formulario SMM1 que al letrado Don J.M. Del N. le fueron abonados los trabajos efectivamente realizados, estando justificado el abono, las actuaciones y el encargo, que se llevó a cabo por el propio Ayuntamiento de Marbella. Respecto de la cantidad abonada a la sociedad privada alega que no se ha producido alcance alguno, ya que constan en autos los documentos justificativos, no devolviéndose el dinero del descuento hasta la finalización del evento.

Finalmente, respecto del importe abonado en concepto de alojamiento, alega que está justificado y corresponde a un gasto que está dentro del objeto social, ordenado por el propio Ayuntamiento y pagado por la sociedad, no pudiéndose imputar la responsabilidad derivada de dicho gasto a quien no es Gerente de la misma.

La representante legal de Don J.F. M.P. solicita que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con imposición de costas al demandante. Alega que la acción ejercitada está prescrita y que su representado no tiene legitimación pasiva.

En cuanto al fondo del asunto, señala que los abonos al letrado Don J.M. Del N. eran por trabajos efectivamente realizados, no pudiendo calificarse el importe satisfecho como excesivo. Respecto del pago de comisiones a una empresa privada manifiesta que fue por servicios prestados y que existe el necesario título jurídico que habilitaba el pago, por lo que no se ha producido alcance alguno. Finalmente, respecto del gasto en alojamiento, dice que aun cuando pueda existir cierta irregularidad en su justificación la realidad es que de los documentos obrantes en autos se infiere que es un gasto relacionado con la actividad de la sociedad municipal, por lo que tampoco se ha producido un alcance.

El representante legal de Don R. C. V. solicita que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con imposición de costas al demandante. Alega que su representado, al haber sido nombrado Gerente de la sociedad con fecha 28 de noviembre de 2000, no puede ser declarado responsable contable de los hechos anteriores a dicha fecha. Sostiene que cualquier acto de administración, control y gestión de la actividad de la sociedad, así como el manejo de fondos públicos, es competencia del Consejo de Administración, no del Gerente, por lo que carece de la legitimación pasiva necesaria al no ser cuentadante.

En cuanto al fondo del asunto alega que las irregularidades puestas de manifiesto son sólo de carácter formal, lo que no supone la existencia de un perjuicio real y efectivo para la sociedad y que además está acreditada la realización de los trabajos encomendados y su abono.

Asimismo, sostiene que en caso de condena, al haber utilizado la sociedad municipal las facturas fiscalmente tanto para reducir el pago del IVA como del Impuesto de Sociedades, debe reducirse el importe que puede reclamarse a los demandados en dichas cantidades, ya que en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento de Marbella.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto deben analizarse las cuestiones procesales planteadas por los demandados, por lo que procede resolver, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente la de prescripción, al haberse desestimado ya en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Los demandados interponen la excepción de falta de legitimación pasiva en los términos que constan en los anteriores Fundamentos de Derecho, a lo que se han opuesto tanto el Ayuntamiento de Marbella como el Ministerio Fiscal, debiendo remitirnos a sus alegaciones anteriormente expuestas.

En relación con esta cuestión, debe seguirse el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias correspondientes a los procedimientos de reintegro por alcance nº A10/07, A13/07 y A16/07, debiendo remitirnos en concreto, por todos, a los argumentos expuestos en la sentencia correspondiente al procedimiento nº A10/07 de 15 de octubre de 2008, que a continuación se reproducen:

“La legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable se regula en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. En este sentido, conforme consta en las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal

14/07, de 23 de julio y

21/05, de 14 de noviembre, “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

El artículo 49 de la Ley de 7/88, de 5 de abril, en su párrafo primero, señala que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Asimismo, con carácter general, y conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio, del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquéllos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos pueden ser demandados ante la jurisdicción contable”.

En el caso concreto de las sociedades municipales que adoptan la forma de sociedades de responsabilidad limitada, como la presente, los puestos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración son cargos que implican gestión de caudales o efectos públicos por dos razones:

1) Con carácter general, por la propia Ley 2/1995 de 23 de marzo de sociedades de responsabilidad limitada. La citada Ley, en su redacción cuando se produjeron los hechos, dispone en su artículo 57, apartado primero, que “La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración.”. Respecto de los administradores, el artículo 61 de dicha Ley dispone que “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”, y cuando exista un Consejo de Administración, los estatutos establecerán su régimen de organización y funcionamiento (artículo 57), correspondiéndole la representación de la sociedad (artículo 62), si bien los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto, disponiendo el artículo 63 que “La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros”.

Finalmente, es el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 2/1995, el que establece la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, señalando que “1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

2) Con carácter particular, por las facultades que les son conferidas por los estatutos sociales que rigen las respectivas sociedades, y en su caso, por los poderes otorgados por la sociedad para actividades de gestión económico-financiera (Fundamento de Derecho Quinto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 4/2008, de 1 de abril), no afectando, en principio, la existencia de apoderamientos a favor de otros gestores a la legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, que pueden haber ostentado a pesar de ello funciones de gestión económico- financiera. (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio).

Finalmente, tampoco puede olvidarse en este sentido que la propia Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en Sentencias de

13 de septiembre de 2004, de

14 de noviembre de 2005 y de 24 de julio de 2006, concluye que los administradores de estas Sociedades que manejan fondos públicos pueden incurrir en responsabilidad contable, y que cuando las funciones atribuidas tengan alcance económico-financiero no cabrá eludir la legitimación pasiva alegando que los cargos se ocupaban de una forma puramente formal, sin ejercicio efectivo de actividades de gestión (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 14/07, de 23 de julio).”

En el presente caso, la acción ejercitada contra los demandados se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas antes citados.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en la Ley de Sociedades Anónimas y en la de Responsabilidad Limitada, la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración y fueron designados, con fecha 31 de octubre de 1998, como integrantes del mismo Don J.F. M.P. como Presidente, Don M. P. C-C. como Secretario y Don E. G. L. como Vocal, quienes aceptaron sus cargos, desempeñando los mismos hasta el 17 de enero de 2002, fecha en que se nombró un nuevo Consejo de Administración, al que incluso siguieron perteneciendo dos de los demandados.

Afirman los miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal demandados que sus cargos eran meramente formales, ya que no tuvieron intervención alguna en la administración de la sociedad, siendo otras las personas que realizaron esta función. Consta efectivamente en autos el nombramiento como Gerente el 28 de noviembre de 2000 de Don R. C. V., así como la atribución al mismo de diversas competencias, lo que no significa evidentemente que los miembros del Consejo de Administración no debieran desarrollar las que legalmente les correspondían y les fueron atribuidas por los estatutos de la sociedad, sin que conste además acreditado en autos que dichas competencias atribuidas al Gerente fueran una delegación de las del propio Consejo. Tampoco puede pasarse por alto que además el Gerente fue nombrado el 28 de noviembre de 2000, y que algunas de las irregularidades objeto del presente proceso son anteriores a dicha fecha, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de declarar la posible existencia de responsabilidades contables.

Por otra parte, como ya se ha dicho, tanto la normativa aplicable como los estatutos de la empresa dejan clara la trascendencia económico-financiera de las funciones asociadas a los cargos ejercitados por los demandados en la sociedad.

Si a ello le unimos el hecho de que los demandados fueron nombrados miembros del Consejo de Administración en octubre de 1998, y el Gerente en noviembre de 2000, que las irregularidades a que se refiere este proceso se produjeron en los años 2000-2001, y que ninguno de ellos cesó antes de la finalización de este último ejercicio, conforme consta incluso en sus escritos de contestación a la demanda, cabe concluir que no ha quedado probado por los demandados que fuesen otras personas y no ellos quienes ejercieron la gestión y administración de la empresa.

Finalmente, a efectos puramente dialécticos, aun en el caso de que el Consejo de Administración hubiera delegado alguna de sus funciones, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, requiriéndose para la validez de la delegación permanente de alguna facultad del Consejo de Administración el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, a lo que hay añadir que la delegación no produce efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil. En todo caso, recordemos que la condición de gestor de fondos públicos a los efectos de la determinación de la legitimación pasiva, deriva de la relación real entre los administradores y los fondos gestionados, cualquiera que sea el título jurídico o la circunstancia fáctica en virtud de la que se actúe en cada caso.

Por lo demás, como tiene dicho la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sentencias como las de 15 de diciembre de 2009,

11 de mayo de 2009 y

12 de mayo de 2009, la obligación de rendir cuentas que afecta a los miembros de los Consejos de Administración de las sociedades no se limita a un deber formal de presentación de las mismas, sino que además implica el necesario conocimiento de la gestión que en dichas cuentas se refleje. A ello habría que añadir que con carácter general esa misma Sala de Justicia, en sentencias como la de

17 de marzo de 2010, ha venido sosteniendo que la delegación de funciones no implica de forma ineludible e indiscriminada la ausencia de responsabilidad de quien delega.

Por todo lo anteriormente expuesto, los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración y Gerente de la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., tienen la condición de cuentadantes y la obligación de responder, cuando concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, de los daños causados a la sociedad y al Ayuntamiento, al ser una sociedad municipal cuyos fondos tienen el carácter de públicos, procediendo, en consecuencia, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los demandados, al concurrir en ellos la condición de gestores de fondos públicos, si bien, en el caso de Don R. C. V. deberá tenerse en cuenta a efectos de su posible responsabilidad la fecha de su nombramiento como Gerente de la sociedad municipal.

Procede a continuación analizar la excepción de prescripción planteada por Don E. G. L., Don M. P. C-C. y Don J.F. M.P., debiendo remitirnos igualmente a los anteriores Fundamentos de Derecho en cuanto a sus alegaciones. Tanto el Ayuntamiento de Marbella como el Ministerio Fiscal se oponen a la misma en los términos ya expuestos.

En relación con esta cuestión, debe seguirse igualmente el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias correspondientes a los procedimientos de reintegro por alcance nº A10/07, A13/07, A16/07 y A19/07, debiendo remitirnos en concreto, por todos, a los argumentos expuestos en la sentencia correspondiente al procedimiento nº A10/07 de 15 de octubre de 2008, que a continuación se reproducen:

“El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

En el ámbito de la responsabilidad contable, la prescripción se regula en la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En su apartado primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. En su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier otro procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o desde que la Sentencia quedó firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado tercero de la repetida disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1987, la prescripción como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la Seguridad Jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el “animus conservandi” deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis”.

Tampoco puede olvidarse, en cuanto al transcurso del plazo de prescripción, que conforme recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción ha de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

Respecto al carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción, esto es, de si el mismo debe ser formalmente conocido por la persona a quien perjudica para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, no es, como afirma la parte demandada, un elemento indispensable reconocido por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en este sentido basta citar la Sentencia de 13 de abril de 2005.

Un procedimiento como el fiscalizador, que es de control, no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues esta dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando en general, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada. (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/2007), máxime si tenemos en cuenta que la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia 10/2007 ya citada), argumento este último que se aduce a mayor abundamiento, pues la clave está en que es la iniciación del procedimiento fiscalizador, de la actuación fiscalizadora, como dice la ley, lo que interrumpe el plazo de prescripción de las responsabilidades contables, no la notificación a la entidad fiscalizada; lo que ocurre es que, como es natural, la iniciación de la fiscalización se comunica a aquélla, notificándose a los responsables del ente ese hecho.

No cabe, por tanto, considerar que por la vía del artículo 32.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se pueda traer, al ámbito de la fiscalización, el requisito del conocimiento formal ex ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Mucho menos puede entenderse aplicable dicho precepto de la Ley 7/1988, de 5 de abril, a los juicios de responsabilidad contable. Se trata de un artículo exclusivamente aplicable al procedimiento fiscalizador, rigiendo en los procesos jurisdiccionales (de los que el procedimiento fiscalizador no forma parte aunque las Actuaciones Previas sí) en materia de prescripción la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, y no el artículo 32.1 de la misma.

La no exigibilidad en la Jurisdicción Contable del requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción es una doctrina que se recoge en diversas resoluciones recientes, fundamentalmente en las Sentencias

13/05, de 6 de octubre,

14/07, de 23 de julio,

10/07, de 18 de julio,

20/06, de 22 de noviembre, y

4/08, de 1 de abril (todas de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas), siendo los fundamentos en los que se apoya este criterio los siguientes:

- La Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito del “conocimiento formal”, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cambio, no se hace eco del mismo.

- El citado requisito se exige para las responsabilidades sancionatorias, pero la responsabilidad contable es reparatoria.

- En el ámbito civil (la responsabilidad contable es una subespecie de la civil, según el propio Tribunal Supremo), los artículos 1969 y 1973 del Código Civil no exigen para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal.

La Sala de Justicia, por otra parte, ha estado manteniendo que la solución que se ha de aplicar a esta cuestión, como no podría ser de otra manera, es la de decidir atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, para evitar que la interpretación literal y teleológica de la norma jurídica conduzca al absurdo.”

En los supuestos enjuiciados en los presentes autos no se aprecia ninguna circunstancia que conduzca a alterar la regla general de que, en materia de interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo por los interesados.

Por lo demás, y de nuevo a mayor abundamiento, los demandados tuvieron que tener conocimiento del inicio de la fiscalización, tanto por haber formado parte del Consejo de Administración de una sociedad que iba a ser objeto de la misma, como por la importante difusión mediática que dicha fiscalización tuvo.

En el presente caso, traemos a colación que la pretensión de responsabilidad contable ejercitada tiene por objeto irregularidades que se cometieron en los ejercicios 2000-2001, que fueron puestas de manifiesto en el Informe de la Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, y que el inicio de la citada fiscalización se acordó por el mismo Pleno con fecha 14 de febrero de 2002, por lo que la fecha a efectos del cómputo de la prescripción sería la correspondiente a cada una de las irregularidades cometidas en los citados ejercicios.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, si se aplicase el plazo general de prescripción de cinco años, previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la misma se habría producido, como muy pronto en el ejercicio 2005. Dado que en el presente caso el inicio de la fiscalización tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, es decir antes de dicho año natural, debe concluirse que conforme al apartado tercero de la indicada Disposición Adicional, se ha interrumpido el plazo de prescripción en dicha fecha, debiendo desestimarse, en consecuencia, la referida excepción, al menos de momento en el cómputo de su plazo general.

En cuanto al plazo especial de prescripción de tres años que prevé el apartado segundo de la Disposición Adicional de continua referencia, debe contarse desde la terminación del procedimiento fiscalizador. En el caso enjuiciado, éste concluyó como muy tarde el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, debiendo por lo tanto tomarse dicha fecha como “dies a quo”.

Si a ello le unimos el hecho de que el 8 de septiembre de 2005 se turnaron a este Departamento las Diligencias Preliminares correspondientes a dichas irregularidades, que fueron incoadas el 16 de septiembre del mismo año, y que dieron lugar a sucesivas actuaciones hasta la presente, debemos concluir que tampoco ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años de presente referencia. A efectos dialécticos debe asimismo añadirse que la prescripción tampoco se habría producido aún en el caso de que se hubiere tomado como referencia la fecha que los demandados dicen que fueron citados a la liquidación provisional.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no haber prescrito la acción de responsabilidad contable que se ejercita en relación con las irregularidades cometidas en la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L..

Respecto de la alegación de los demandados de que la fiscalización que realizó el Tribunal de Cuentas al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades no respetó los derechos de las personas que constituían el Consejo de Administración de la sociedad a la que se refiere el presente proceso, y de que debió haber supuesto una investigación más a fondo, así como haber consolidado todas las cuentas del ente local y de sus sociedades (lo que habría permitido ampliar a los gestores reales las posibles responsabilidades contables y evitar que se causara indefensión a los demandados), debemos remitirnos a lo expuesto, entre otras, en las sentencias de los procedimientos de reintegro por alcance nº A10/07 y A19/07 de esta juzgadora. Así, esta última sentencia dice que:

“En cuanto a las cuestiones planteadas correspondientes a la fase fiscalizadora que ejerció este Tribunal de Cuentas, cuyo objeto fue el examen y comprobación de las cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, y cuya finalización se produjo, previo cumplimiento de los trámites de audiencia preceptivos, no más tarde de la aprobación del Informe por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 22 de diciembre de 2004, sólo cabe decir que parecen confundir los demandados las funciones fiscalizadora y jurisdiccional que tiene atribuidas por ley este Tribunal de Cuentas.

El Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias (entre otras de 13 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2004) ha señalado que el artículo 136 de la Constitución Española alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (STC 187/1988, de 17 de octubre y STC 18/1991, de 31 de enero), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo en los términos establecidos en su legislación específica (artículos 49 de la Ley Orgánica y 81 y siguientes de la Ley de Funcionamiento). Tras sentar el artículo 17 de la Ley Orgánica que la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario.

Así pues, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí. La función preparatoria del proceso, que equivocadamente atribuyen los demandados al procedimiento fiscalizador, corresponde a las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, fase en la que los interesados pueden solicitar al Delegado Instructor la práctica de diligencias e, incluso, recurrir ante la Sala de Justicia la eventual denegación de las mismas.”

En cuanto a la alegación de que se ha vulnerado el derecho de defensa de los miembros del Consejo de Administración, ya que el Tribunal de Cuentas debería haber realizado una investigación mas exhaustiva de la sociedad “Turismo Ayuntamiento Marbella, S.L.”, y una contabilidad consolidada, debe precisarse, como se recoge en las sentencias antes expuestas, en concreto en la correspondiente al procedimiento nº A19/07 que “la posible indefensión que pudiera haberse causado en el transcurso de una fiscalización nunca sería examinable en un procedimiento de reintegro por alcance, cuyo ámbito de conocimiento no puede abarcar un control de la legalidad de un procedimiento fiscalizador previo. La pretensión relativa a la indefensión en unas actuaciones fiscalizadoras tiene sus propios cauces administrativos y jurisdiccionales, ajenos a la Jurisdicción Contable que, en materia de indefensión, sólo puede conocer de la que se hubiere causado en los juicios de responsabilidad contable, no en los procedimientos de fiscalización.”

Por lo que se refiere al argumento de que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia debemos igualmente remitirnos a las sentencias de los procedimientos de reintegro nº A10/07 y A19/07, señalado esta última que “como consecuencia del carácter supuestamente incompleto de las actuaciones fiscalizadoras, tampoco puede prosperar por cuanto parte nuevamente de una confusión entre las dos funciones del Tribunal de Cuentas (fiscalizadora y jurisdiccional) y , además, ignora que el citado principio constitucional, dada la naturaleza no sancionadora sino reparatoria de la responsabilidad contable, debe interpretarse en vía jurisdiccional contable en términos de carga de la prueba.

Así lo tiene declarado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (por todas

Sentencia 20/2001), en la que se dispone que “En lo que se refiere, por un lado, a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia debe recordarse que, tal como ha declarado repetidamente esta Sala, su aplicación no tiene cabida en los procedimientos de responsabilidad contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se ve sustituido por el principio de carga de la prueba propio del derecho de obligaciones, en cuyo contexto se sitúan las pretensiones resarcitorias que se ventilan en la jurisdicción que ejerce el Tribunal de Cuentas.

De acuerdo a dicho principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria debe demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado a los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esta prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su actuación gestora”.

Corresponde por tanto a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo.

Analizadas las distintas actuaciones realizadas a lo largo de la tramitación de este procedimiento así como los medios de defensa de los que se han podido valer las partes, y al margen por tanto de las actuaciones fiscalizadoras que tienen sustantividad propia y no forman parte de este proceso jurisdiccional, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos de los demandados. Han podido ejercitar su derecho de defensa, y han podido proponer las pruebas que han estimado oportunas, sin que el hecho de que la parte actora no haya ejercitado la pretensión contra otras personas haya lesionado derecho alguno de los demandados en el presente proceso.”

En consecuencia, conforme a lo anteriormente expuesto, deben asimismo desestimarse las pretensiones de los demandados en estos extremos.

En cuanto al fondo del asunto, el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al señalar en la

Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuestos de alcance”.

En cuanto a la definición legal de responsabilidad contable, se encuentra en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

Por otra parte, cabe reiterar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo, “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan ,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”:

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto del que se deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública Municipal los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor injustificado o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputárseles responsabilidad contable.

Tampoco debe olvidarse el valor o eficacia procesal y el tratamiento que debe darse a los Informes de Fiscalización en el curso del proceso contable. Así, de acuerdo con lo establecido en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el Juez, según lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la sana crítica, dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderado por otros elementos probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con la documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de pruebas que se estimen pertinentes.

Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como consta entre otras en las Sentencias

9/04, de 4 de marzo, y

32/04, de 29 de diciembre.

Al haber solicitado la parte actora el reintegro de diversas cantidades, procede examinar las irregularidades correspondientes a cada una de ellas por su orden, para declarar, en su caso, si se ha producido un alcance y si los demandados deben ser declarados responsables contables del mismo, debiendo remitirnos en cuanto a las alegaciones realizadas por las partes a lo anteriormente expuesto.

Reclama la parte actora en primer lugar la cantidad de 3.796,11 euros, en concepto de comisiones abonadas en relación con un contrato firmado con la empresa Reed Exhibitions Iberia, S.A., al no haberse acreditado la finalidad del gasto, la contraprestación realizada y no existir cobertura jurídica para dicho abono.

En relación con esta irregularidad está acreditado en autos lo siguiente:

1. Con fecha 5 de marzo de 2001, Don M. P. C-C., en su condición de Gerente de Eventos 2000 S.L., Palacio de Ferias y Congresos de Marbella, y Don R. C. V. como Director, firmaron un contrato con el representante de la sociedad Reed Exhibitions Iberia, S.A., como organizadora del evento MEDPI España, por importe de 5.445.000 pesetas, a pagar por adelantado (folios 12 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don J.F. M.P.).

2. Con fecha 21 de marzo de 2001 se firmó un anexo al contrato anteriormente referido en el que consta que se aplicará un 10 % de descuento sobre el importe total en concepto de “comisión por intermediación” (folios 16 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don J.F. M.P.).

3. Con fecha 8 de agosto de 2001 se dictó Decreto de Alcaldía en el que se acordó que la administración, gestión y explotación del Palacio Polivalente de Ferias y Congresos se llevaría a cabo por la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L. (folio 140 de la pieza separada de prueba de Don M. P.).

4. Con fecha 25 de octubre de 2001 la sociedad Reed Exhibitions Iberia, S.A., emitió la factura REI/2001/2005, por importe de 3.796,11 euros, en concepto de comisiones por el evento “MEDPI 2001. Contrato 130754”, dirigida a la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L. (folio 13.057 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

5. El Secretario del Ayuntamiento de Marbella y del Consejo de Administración de la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., Don A. R. R. C., certificó con fecha 10 de julio de 2008 que la factura nº 2.055 de Reed Exhibitions Iberia, S.A., de 25 de octubre de 2001, figura contabilizada en el asiento nº 1.482, de 13 de diciembre de 2001, con número de justificante 01370490 y que fue abonada mediante una compensación de saldos, al ser la referida empresa cliente y proveedor de la sociedad municipal (folio 44 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal). Los asientos contables correspondientes a la mencionada factura constan a los folios 13.058 y 13.059 de la documentación soporte de las actuaciones previas.

6. La sociedad Reed Exhibitions Iberia, S.A., manifestó mediante escrito de 27 de junio de 2008, que con fecha 5 de marzo de 2001 contrataron con la sociedad Eventos 2000, S.L., Palacio de Ferias y Congresos de Marbella, el alquiler de espacios de dicho recinto para celebrar un evento denominado “MEDPI España” durante determinados días del mes de septiembre de 2001, con un precio inicial de 5.445.000 pesetas, si bien se acordó después de una nueva negociación un descuento consistente en el 10 % del precio total acordado, es decir, por la cantidad de 544.500 pesetas, importe que figura en su factura, respecto del que se les indicó que debía emitirse por el concepto “comisión por intermediación” (folio 11 de la pieza separada de prueba de Don J.F. M.P.).

7. El Gerente de la sociedad municipal declaró en el juicio que Reed Exhibitions Iberia, S.A., tiene el evento más importante de golf, que se firmó el referido contrato con una bonificación del 10% a petición de la mencionada empresa y que se acordó para no perderla como cliente.

A la vista de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que en el presente caso no se ha probado que se haya ocasionado perjuicio en los fondos públicos derivado del abono por compensación de la citada cantidad. Está acreditada la existencia de un contrato para la realización de un evento entre una sociedad municipal y una empresa privada, no siendo hecho controvertido ni la celebración del propio evento ni el abono del importe convenido. Consta asimismo que las partes acordaron una bonificación o descuento, y que al haber sido pagado por adelantado el precio convenido se reintegró la citada cantidad por la sociedad municipal mediante el abono (por compensación) de una factura presentada en concepto de “comisión por intermediación”.

Existe por tanto acreditación formal de la existencia del contrato entre las partes y del pago realizado en ejecución del mismo. En cuanto a la prestación principal del contrato, no se ha discutido en el presente proceso que no se haya ejecutado y consta en las actuaciones que una vez finalizada la prestación se le abonó por compensación a la empresa contratante un descuento pactado equivalente al 10%. La parte actora no ha probado, en cambio, la inexistencia de contraprestación específica que justifique el pago de la cantidad reclamada, que el abono realizado a la citada empresa por compensación sea en concepto de comisión por mediación o que ésta se haya llevado a cabo, carga de la prueba que le correspondía, lo que hace que prevalezca lo que sí está probado que es el vínculo contractual y el pago y ejecución correspondientes a la prestación principal del contrato.

Aun cuando el medio empleado para la realización de una bonificación o descuento en la realización de un evento no debería ser el abono de una factura en concepto de comisión, lo que dificulta que pueda llevarse a cabo el control y verificación necesario cuando estamos en presencia de fondos públicos, dicho hecho, sin perjuicio de la irregularidad contable y administrativa que pueda suponer, no es generador por sí mismo de responsabilidad contable por alcance, al no haberse probado la existencia de un saldo deudor injustificado generador de un daño real y efectivo en las arcas públicas, tal y como exigen los artículos 72.1 y 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debiendo en consecuencia desestimarse las pretensiones del Ayuntamiento de Marbella en el presente caso, sin perjuicio de las responsabilidades de otra índole distinta de la contable que en su caso pudieran derivar de las irregularidades formales descritas.

Finalmente, no debe olvidarse que la Sala de Justicia, entre otros, en el Auto de 4 de febrero de 2004, manifiesta que las valoraciones sobre eficacia y eficiencia en la gestión de fondos públicos corresponden a la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, pero no a su función jurisdiccional cuyo objeto se concreta en determinar si existe responsabilidad contable como consecuencia de una actuación ilegal generadora de un menoscabo.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con la citada cantidad, al no haberse acreditado la existencia de un alcance ni la cuantía de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en los citados artículos 72.1 y 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama en segundo lugar la parte actora la cantidad de 252,43 euros, correspondiente al importe abonado por la estancia en un hotel de dos particulares sin vinculación con la sociedad municipal.

En relación con esta irregularidad está acreditado en autos lo siguiente:

1. Con fecha 25 de abril de 2000 el Concejal-Delegado de Turismo del Ayuntamiento de Marbella, Don K. C., remitió fax al hotel Don Miguel en el que le comunicaba la reserva de una habitación, para el Sr. M.V. y esposa, que debería ser facturada a la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L. (folio 13.062 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

2. Con fecha 2 de mayo de 2000 se emitió por el Hotel Don Miguel de Marbella la factura 10F0001720, correspondiente a una habitación doble, con fecha de entrada el 29 de abril y salida el 2 de mayo de 2000, a nombre de V. M., por importe de 252,43 euros, con remite a la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L. (folio 13.063 de la documentación soporte de las actuaciones previas). La citada factura fue abonada el 9 de noviembre de 2000, conforme consta en la misma.

3. En la relación firmada de gastos del mes de noviembre de la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., por importe total de 80.433 pesetas, de fecha 30 de noviembre de 2000, figura una partida de 42.000 pesetas (252,42 euros) en concepto de “invitaciones y otros” (folio 13.061 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

4. El Sr. C. declaró en el acto del juicio que la persona a favor de quien se realizó el gasto era el Sr. V., Jefe de compras y retransmisiones de una cadena de televisión. Añadió que se le invitó para que conociera los diversos proyectos de Marbella y para intentar hacer negocios con él, dado su cargo, sobre todo para los eventos de Polo-Beach. También declaró que fue una medida acordada como promoción y que dado su importe no se pidió autorización del Consejo de Administración.

La sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., tiene como objeto social, entre otros, la promoción de la oferta turística de Marbella, la coordinación, impulso, gestión y realización de las actividades de promoción turística, así como todas las operaciones preparatorias, auxiliares o complementarias a las mencionadas, por lo que el hecho de proceder al abono de ciertos gastos de promoción, aun cuando fuere por cuenta de terceros, puede encajar dentro del giro o tráfico de la sociedad municipal, de concurrir los requisitos necesarios.

La legalidad o no de los gastos realizados viene determinada evidentemente por el puesto desempeñado por quien autoriza el gasto, por el tipo de gasto de que se trate y por el destino del mismo, extremos que evidentemente deben estar acreditados, documentados y adecuadamente justificados cuando se realiza la disposición de fondos. En caso contrario, nos encontramos con una disposición de fondos públicos que se lleva acabo sin las más elementales medidas de control.

El hecho de que se puedan realizar gastos de carácter protocolario y de promoción no puede entenderse como una exoneración de dichos requisitos, sino más bien al contrario, teniendo en cuenta que los gastos a realizar en muchas ocasiones son excepcionales y de muy diversa índole, debe procederse a su adecuada justificación no sólo formal, sino también de fondo, de tal manera que pueda conocerse en qué se gastaron los fondos públicos, su destino y finalidad.

Debe en este sentido recordarse que no resulta admisible en nuestro Ordenamiento Jurídico, so pretexto por ejemplo del uso de facultades discrecionales, hacer una interpretación de las mismas que haga inviable el control jurisdiccional indicado. Ello supondría hacer dejación de las obligaciones constitucionales que competen a los Tribunales de Justicia en el control de la actividad de la Administración, desde el punto de vista de la legalidad y del examen y comprobación de que efectivamente aquella actuación ha respondido al fin que la justifica. No resulta por lo tanto admisible, como fórmula de justificación del gasto, la mera afirmación de que el mismo es un gasto de promoción y que, en consecuencia, como se le debe reconocer por dicha naturaleza una mayor flexibilidad para su ejecución, no puede ser objeto de un control adecuado.

Todo gasto exige control. Baste recordar en este sentido las premisas constitucionales, que se consideran básicas, y que gravitan sobre la fundamentación de la presente resolución: la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la C. E.); la exigencia de que el gasto público realice una asignación equitativa de los recursos públicos y de que su programación y ejecución respondan a los criterios de eficiencia y economía, (artículo 31.2 de la C. E.); la previsión de que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y en todo caso con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, (artículo 103 de la C. E.); la previsión de que los Tribunales de Justicia controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1. C. E.) y, en general, la subordinación de la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, al interés general (artículo 128.1 C.E).

Además, la Sala de Justicia (por todas,

sentencia 30/2009 de 15 de diciembre de 2009) ha venido sosteniendo que: “Es doctrina de esta Sala de Justicia, entre otras las sentencias de fecha 29 de julio de 2004 y

11 de mayo de 2009, que: ”la justificación, en ningún caso, puede quedar al libre arbitrio del que gestiona y maneja los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal y reglamentariamente dispuesto, de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales pero además, es imprescindible, que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso puede entenderse debidamente cumplida la obligación personalísima de rendir cuentas que incumbe a todo el que tiene a su cargo la gestión de caudales o fondos públicos”...”.

En el presente caso, aun cuando constan en autos el fax remitido al establecimiento hotelero, la factura y su contabilización, no se ha probado por los demandados, a quienes correspondía conforme al citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el referido gasto estuviere autorizado. Tampoco se ha probado su motivo o finalidad, ni el cargo o representación que ostentaban las personas cuya pernoctación se abonó, no siendo suficiente en este sentido para tener por justificado el referido abono la mera declaración del Sr. C., demandado en las presentes actuaciones, máxime cuando se trata de un gasto que tiene su origen en un fax remitido desde el Ayuntamiento de Marbella y del que se ha hecho cargo en cambio una sociedad municipal y cuya justificación y oportunidad se ha puesto en tela de juicio en el Informe de Fiscalización, en las actuaciones previas, así como en el presente proceso por la parte demandante y el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, a la vista de lo anteriormente expuesto, procede declarar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la existencia de un perjuicio económico en los fondos públicos de la Corporación por importe de 252,43 euros.

En último lugar, reclama la parte actora la cantidad de 3.485,87 euros, correspondiente al abono por servicios de asistencia jurídica del letrado Don J.M. Del N. B. en relación con el formulario SMM1. Alega que éste es muy básico, que no reúne los requisitos necesarios, que es excesivo el importe abonado y que no constan además en autos los acuerdos del Ayuntamiento de Marbella en que se fundamenta. Manifiesta que se incurrió en errores en su confección y que no existe proporción entre el trabajo intelectual realizado y el cobro de la minuta.

Pues bien, en relación con esta irregularidad, se precisa lo siguiente:

1. Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a Las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.”, que fue firmado por Don M. P. C-C., conforme consta a los folios 159 y siguientes de la pieza principal, abonándose a Don J.M. Del N. la cantidad de 3.485,87 euros, correspondiente a la minuta detallada nº 79/00, de 8 de mayo de 2000 (folio 11 de las actuaciones previas), emitida por los trabajos realizados para la sociedad, constando en la misma que corresponde a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que s están fiscalizando, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.”.

2. Aun cuando el referido documento SMM1 consta firmado por Don M. P. C-C., en el acto del juicio éste declaró que el encargo de los trabajos a realizar por Don J.M. Del N. se llevó a cabo directamente por el Ayuntamiento de Marbella, habiendo sido realizada toda la preparación de la documentación por el despacho profesional del citado letrado, desconociendo el declarante cómo se produjo dicha preparación, al ser el Sr. Del N. el que requería la documentación.

3. Don V. C. declaró en el acto del juicio que la confección del formulario SMM1 lo supervisaba Don J.M. Del N., que requería la aportación de gran cantidad de documentación relativa a la sociedad y que el letrado fue designado por el Alcalde.

4. El propio Sr. Del N., por su parte, declaró que el cometido para realizar las actuaciones referentes a la documentación relacionada con el Tribunal de Cuentas fue un encargo directo del Alcalde del Ayuntamiento de Marbella y de la Comisión de Gobierno, y que dicho encargo tenía por finalidad coordinar todo el proceso de fiscalización, supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la misma.

5. Con fecha 10 de enero de 2000 se celebró una reunión del Consejo de Administración de la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., en la que el Presidente solicitaba que el Consejo se diera por enterado del nombramiento de Don J.M. Del N. B. para que en nombre y representación de la sociedad efectuara cuantos actos fueren necesarios ante el Tribunal de Cuentas en orden a defender sus intereses, asesorando legalmente, coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueren necesarias, devengándose los correspondientes honorarios, lo que fue ratificado por el Consejo de Administración (folios 143 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don M. P.). No consta en cambio en autos contrato escrito alguno en relación con dicha encomienda.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto está probado que Don J.M. Del N. recibió un encargo del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., labores que se llevaron a cabo y culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1, abonándose el importe de 3.485,87 euros al citado letrado por la realización de dichas actuaciones.

La Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986 que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18 de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo asimismo el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

El artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, establecía que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que derogó a la anterior Ley), precepto que le es aplicable no sólo a las Administraciones Públicas, sino también, conforme dispone el artículo 1 de la citada ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; y b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Disponiendo el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, siendo la sociedad a la que se refiere el presente procedimiento íntegramente de capital municipal, estando financiada su actuación mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, su finalidad satisfacer necesidades de interés general, y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando además el artículos 113.6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un saldo deudor injustificado generador de un daño real y efectivo.

En el presente caso, aun cuando no consta en autos el contrato escrito que lo respalde entre la sociedad y Don J.M. Del N., no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho contrato, que obra en autos acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad en relación con su contratación, y que se encuentra unida a los autos la minuta correspondiente así como el referido cuestionario, no pudiendo concluirse en consecuencia que se haya producido un saldo deudor injustificado ni el consiguiente daño económico a la citada sociedad, al haberse realizado una prestación a favor de la misma por el Sr. Del N. y abonado el importe correspondiente. Ello se afirma sin perjuicio de insistir en que la celebración de un contrato verbal de estas características, no sólo contraría formalmente el ordenamiento jurídico en los términos expresados sino que, de un lado, en una sociedad cuyo capital es íntegramente público dicha forma de actuar dificulta, como así sucede en el presente caso, tener un conocimiento claro, transparente y con las máximas garantías de todos los elementos que intervienen en la contratación, tales como el objeto de la misma, el plazo de ejecución, y el precio; y, de otro lado, porque no hay que olvidar, además, que los recursos que se están gestionando por la sociedad pertenecen en última instancia al Ayuntamiento de Marbella y están ordenados a llevar a cabo por la sociedad labores propias de la Corporación.

Respecto a la alegación de que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el letrado, dicho extremo le correspondía probarlo a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso. Ello impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento alguno al respecto con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con la minuta de honorarios abonada a Don J.M. del N., al no haberse acreditado la existencia de saldo deudor injustificado ni cuantía de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en los artículos 72.1 y 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, todo ello sin perjuicio de la cuestión de la eficiencia de la gestión enjuiciada, que como antes se dijo no cabe examinar en un proceso de responsabilidad contable, y de las posibles responsabilidades de otra índole que, en su caso, puedan deducirse de esta forma de contratación irregular.

Declarada la existencia de un alcance por importe de 252,43 euros, simplemente resta añadir que es improcedente, tal y como pretende la parte demandada, excluir lo abonado o deducido en concepto de IVA o de impuesto de sociedades. Dicho importe fue pagado íntegramente por la empresa municipal y tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala de Justicia de este Tribunal en diversas resoluciones, por todas la

sentencia 5/2009 de 17 de marzo de 2009, “es improcedente, tal y como pretende la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q., excluir lo abonado en concepto de IVA del importe del alcance. Dicho importe fue pagado por la empresa municipal y resulta, dado el tiempo transcurrido, de imposible recuperación, habiéndose originado con ello el consiguiente perjuicio a los fondos públicos de la empresa.”

Procede analizar a continuación si concurren el resto de los elementos previstos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en concreto si los demandados en el presente procedimiento son o no responsables contables de este alcance en los caudales públicos, por haber actuado con dolo, culpa o negligencia grave y existir el necesario nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido.

En cuanto a Don R. C. V., demandado en su condición de Gerente de la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., su nombramiento se llevó a cabo, conforme consta en los hechos probados, el 28 de noviembre de 2000. En cambio, la factura del establecimiento hotelero se emitió en mayo de 2000, una vez prestado el servicio, y se abonó, conforme consta en la misma, el 9 de noviembre del mismo año, es decir, antes de su nombramiento, debiendo en consecuencia desestimarse las pretensiones de la parte actora en relación con él.

Por lo que se refiere al resto de demandados en su condición de miembros del Consejo de Administración de la referida sociedad municipal, alegan que sus cargos eran meramente formales, no participando en la gestión de la empresa, por lo que entienden no se les puede considerar responsables contables. No puede esta Consejera compartir lo alegado por los citados demandados, ya que la aceptación de un cargo lleva consigo aparejada todas las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo: el hecho de pertenecer a un Consejo de Administración supone para quien acepta este cargo, que es por definición voluntario, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes.

Como ya se puso de manifiesto al resolver la excepción de falta de legitimación pasiva, el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, se remite en cuanto a la responsabilidad de los administradores a la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquel momento, que en su artículo 133 dispone que los administradores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

La diligencia a que se refiere el citado artículo es la prevista en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que impone a los administradores el desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, de suerte que la culpa imputable a aquellos es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios.

Ahora bien, este razonamiento en el que subyace una clara referencia a la culpa in vigilando de los miembros de un Consejo de Administración excluye la posibilidad de que se les exija una responsabilidad por el mero automatismo de la sucesión de los hechos, es decir, habrá que valorar en cada caso cual es la conducta desarrollada, ya sea activa u omisiva, para determinar si la misma corresponde o no a la diligencia de un ordenado empresario y representante leal, y a esta tarea interpretativa habrá que añadir la aplicación de los criterios especiales del canon de diligencia exigible cuando el objeto del manejo son fondos públicos.

No hay una determinación de casos o requisitos en los que sea exigible dicha responsabilidad, ya que si bien en algunas ocasiones la propia ley establece las obligaciones que se imponen a los miembros del Consejo de Administración en otras la responsabilidad deriva de incurrir en malicia, abuso de facultades o negligencia, sin perjuicio del necesario nexo de causalidad que debe existir entre el daño y la conducta del administrador. Sin embargo, hay que tener en cuenta a la hora de analizar esta responsabilidad que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas invirtió la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que, conforme consta en el apartado segundo de dicho artículo, sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

Finalmente, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, lo que significa que los miembros del Consejo de Administración no deben limitarse a una firma de las cuentas sino que deben proceder a su examen y control de cara a su rendición ante la Junta General.

Analizada por tanto la responsabilidad exigible con carácter general a los miembros de un Consejo de Administración, procede entrar a conocer cual ha sido la conducta de los miembros del concreto Consejo de Administración de la sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L. Además, no debemos olvidarnos que los administradores están obligados a formular las cuentas anuales y el informe de gestión en el plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social y que las cuentas anuales deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

En el presente caso, se subrayan los elementos de juicio siguientes:

1. Consta acreditado en autos que la sociedad municipal optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados con fecha 31 de octubre de 1998 Don J.F. M.P. como Presidente, Don M. P. C-C. como Secretario, y Don E. G. L. como Vocal, quienes aceptaron sus cargos.

2. Con fecha 28 de noviembre de 2000, es decir, después de que se produjera el abono de la mencionada factura, se nombró como Gerente de la sociedad a Don R. C. V., a quien se le otorgaron unas amplias facultades de gestión, que constan a los folios 47 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don M. P., sin que conste acreditado en autos ni que su nombramiento ni el otorgamiento de sus facultades fuere acordado por la Junta General. Tampoco consta que las facultades que se le atribuyeron fueran delegadas por el Consejo de Administración (recuérdese a estos efectos lo ya señalado al pronunciarnos sobre la falta de legitimación sobre la delegación de funciones respecto de los artículos 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 y 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989), quien evidentemente debía ostentarlas al proceder a dicha designación, debiendo en consecuencia llevarlas a cabo en cuanto órgano de administración de la sociedad.

   En cuanto a la conducta de los demandados, se precisa lo siguiente:

1. Son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”

   Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve” (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos «una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

2. Ante la ausencia de una normativa específica que regule la naturaleza y alcance de la negligencia en relación con la responsabilidad contable, la ponderación de la diligencia exigible al gestor de fondos públicos ha de hacerse caso por caso, y conforme recoge la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “ (...) sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

   Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

   En cuanto a la conducta de los miembros del Consejo de Administración en el presente caso, como ellos mismos reconocen, se limitó al desempeño de un cargo formal, sin desplegar, en consecuencia, la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos, por lo que debe calificarse la conducta de todos ellos de gravemente negligente, al incumplir sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad, dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos, al abonarse una cantidad para la que no consta existiera el necesario acuerdo ni soporte documental.

   Entre las funciones de los miembros del Consejo de Administración se encontraban las de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, entre las que cabe incluir las de comprobar los pagos realizados por la sociedad. Además, tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones. Por ello se afirma que no sólo tuvieron que tener intervención y conocimiento del hecho, sino que además debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban, sin que conste en autos acreditado en último término que ninguno de ellos pusiera objeción alguna a la gestión desarrollada, ni que hicieran lo conveniente para evitar el daño.

   Habiendo quedado acreditadas las funciones que tenían conferidas en cuanto miembros del Consejo de Administración de la sociedad, es obvio concluir que su actuación se ha desarrollado sin desplegar la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos.

   Asimismo, concurre el necesario nexo de causalidad entre su conducta y el daño producido, ya que el incumplimiento de sus obligaciones dio lugar al abono de una factura que constituye un pago injustificado, sin que realizaran además posteriormente ninguna actuación tendente a su justificación o reintegro.

   Concurren en estos demandados, por tanto, los requisitos legales de la responsabilidad contable por haber quedado probada su condición de gestores de los fondos públicos a su cargo, la inadecuación a Derecho de la administración dada a dichos fondos, el daño real y efectivo producido en los mismos, el nexo causal entre la gestión desarrollada y el menoscabo producido, la grave negligencia en la conducta desplegada y el reflejo contable de los hechos en sentido amplio. Pero además, el tipo de responsabilidad contable apreciada es de carácter directo, pues las conductas enjuiciadas se ajustan al perfil que se describe en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

   En consecuencia, dado que en la conducta de Don J.F. M.P., Don M. P. C-C. y Don E. G. L., en cuanto miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., era exigible un especial cuidado en el control de la actuación desarrollada, que no se llevó a cabo en el presente caso, y que concurren asimismo el resto de requisitos necesarios para exigirles responsabilidad contable procede, de acuerdo con los artículos 38.1 y 42.1 de la Ley Orgánica 12/1982 y los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, declararles responsables contables directos de un alcance por importe de 252,43 euros.

En cuanto a los intereses, declarada la existencia de un alcance por el importe total de 252,43 euros y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas procede, a los efectos exclusivamente de determinar su importe, fijar como dies a quo el 9 de noviembre de 2000, fecha en que se abonó la citada factura.

En cuanto al dies ad quem, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, procediendo aplicar para el cálculo de los intereses sobre el importe del alcance los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios, ascendiendo el importe total de los mismos hasta el momento a la cantidad de 109,19 euros.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho y al haberse estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella contra Don J.F. M.P., Don M. P. C-C. y Don E. G. L. procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

Respecto de las costas de Don R. C. V., al haber sido absuelto de todos los pedimentos, procede su imposición a la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado 1, de la citada Ley. Debe precisarse en este sentido que procede apartarse del criterio seguido en resoluciones anteriores, en las que se aplicó un tratamiento diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento, dados los términos en que ha sido planteada la demanda en el presente caso, el importe de la pretensión ejercitada, lo acordado en la audiencia previa sobre la cuantificación del importe reclamado y a la vista del periodo en que Don R. C. V. ejerció su cargo.

Todo ello sin perjuicio de la exención prevista en el apartado cuarto de dicho artículo respecto del Ministerio Fiscal.

En su virtud, vista la legislación vigente, procede dictar el siguiente