STSJ Andalucía 719/2008, 5 de Marzo de 2008
| Ponente | ANTONIO ANGULO MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:1548 |
| Número de Recurso | 2642/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 719/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación núm. 2.642/2007, interpuesto por Dª. Erica y la empresa LA HERRADURA UTE contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha 18 de Abril de 2.007 en Autos núm. 758/2006, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la empresa LA HERRADURA UTE sobre Prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Erica y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 18 de Abril de 2.007 , por la que desestimaba las peticiones que se articulaban en las letras a), b), c) y d) del suplico de la demanda, pretensiones de las que se absolvía a los demandados; y, estimando la petición articulada en la letra e) reducía el porcentaje de incremento en las prestaciones de viudedad y de orfandad, del 50% acordado por el INSS, al 30%, condenando a todos y cada uno de los demandados a estar y pasar por tal declaración; estimaba, asimismo, la pretensión deducida en la letra f) suprimiendo la referencia de vitalicia que se lleva a cabo en el relato de hechos de la resolución impugnada respecto de la pensión de orfandad reconocida y declarando la naturaleza temporal de tal prestación, conforme a las previsiones del artículo 175 de la LGSS , extremo éste tenido en cuenta en la resolución recurrida cuando condiciona el pago del incremento "durante el tiempo en que aquellas prestacionespermanezcan vigentes".
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- Mediante resolución del INSS de 28.08.2006 dictada en el expediente 2005/200576/95 Viudedad a favor de Dª. Erica y 2005/200577/96 de Orfandad respecto del menor hijo D. Plácido , se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Alfonso en fecha 29.03.2005, a consecuencia del cual falleció, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente citado se incrementaren con el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable La Herradura UTE y declarando asimismo la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente se pudieran reconocer en el futuro.
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- La resolución citada en el anterior hecho probado se había dictado en expediente de recargo articulo 123LGSS iniciado por el INSS el 30 de junio de 2006 .- La UTE La Herradura efectuó en 27.04.06 alegaciones (F 170 y sgtes) en el sentido de que el expediente de recargo debía suspenderse por existir actuaciones penales (D Previas 183/2005 Juzgado de lª instancia e instrucción 1 de Almuñecar), alegando además la nulidad de la resolución por fundamentarse en un Acta de infracción nula de pleno derecho, en tanto que la prevención de riesgos laborales en materia de Túneles correspondía al Ministerio de Industria u Organismo de la administración autonómica competente con arreglo a la legislación de Minas, y por ultimo negando hubiere existido infracción alguna en materia de prevención de riesgos.
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- Obra en las actuaciones Informe de la Inspección Provincial de trabajo que describe el accidente sufrido por Don Alfonso sobre las 12.30 horas del día 18 de enero de 2005 cuando prestaba sus servicios para la demandada en el túnel de Calaceite boca este calzada derecha en la Obra "Autovía del mediterráneo. Tramo Almuñecar (La Herradura) Almuñecar (Taramay) llevando a cabo trabajos de aplomado de la cercha metálica: De la actuación practicada se ha podido constatar que el accidente sobrevino el día 18.1.05 a las 12 '30 horas, en el centro de trabajo antes citado. En el momento en que se produjo el accidente, los operarios se encontraban realizando el aplomado de la cercha metálica. Tras haberse realizado el gunitado de sellado (hacía unas tres horas y media) y la colocación de la cercha, aproximadamente sobre las 12'30 horas, los trabajadores se encontraban aplomando dicha cercha. La tarea de aplomado de cerchas se realiza una vez cada diez cerchas colocadas (normalmente). Los trabajadores Jose Miguel y Bernardo , se encontraban subidos en la cesta del elevador telescopico para que mediante soldadura arriostrar la cercha en el momento de conseguir su verticalidad. En la parte inferior derecha se encuentraban Marcos y Luis Antonio , los cuales sujetaban respectivamente la cuerda horizontal y la plomada del lado derecho. Tanto el accidentado Alfonso , como el capataz Inocencio (capataz), se encontraban en el lado inferior izquierdo. Alfonso sujetaba la plomada izquierda y Inocencio la cuerda horizontal, al mismo tiempo que coordinaba y supervisaba la labor. Los trabajadores que se encontraban situados en el elevador telescópico alertaron a los compañeros del desprendimiento que se producía en el hombro derecho de la excavación. Todos los trabajadores que se encontraban en el parte inferior se retiraron del frente de trabajo salvo Alfonso . El terreno desprendido se deslizó hacia el frente después de golpear en la cercha. Al chocar contra el frente, dicho terreno se rompió en trozos más pequeños, de los cuales un primer fragmento impactó sobre el casco de Alfonso rompiéndoselo y tirándoselo al suelo y un segundo fragmento golpeó de nuevo al trabajador en la cabeza. Estos impactos provocaron que el accidentado cayera al suelo, donde permaneció sin moverse y fue atendido por sus compañeros hasta la llegada de Dª Cristina A.T.S de la Empresa. Tras el accidente, se activó el Plan de Emergencia y Evacuación. Se avisó al Servicio de Urgencia (112) que se personaron en el lugar del accidente para atender y evacuar al herido. El trabajador accidentado Alfonso fue trasladado al hospital Virgen de las Nieves (Unidad de Traumatología de Granada donde ha permanecido ingresado hasta su fallecimiento el
29.3.05.
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- Don Alfonso , DNI NUM000 venia prestando sus servicios para la empresa demandada desde el
01.10.-2003 como Oficial 1ª barrenista por contrato de obra o servicio de fecha 08.10.2003.- En el Informe del accidente aportado por la empresa demandada se describe el accidente padecido en estos términos:
3.1 Descripción del trabajo realizado
En el momento en el que se produjo el accidente, los operarios se encontraban realizando el aplomado de la cercha metálica.
3.2 Descripción del accidente
Tras haberse realizado el gunitado de sellado y colocación de la cercha, aproximadamente sobre las12:30 h, los trabajadores se encontraban aplomando dicha cercha.
Los trabajadores D. Jose Miguel y D. Bernardo , se encontraban subidos en la cesta del elevador telescopico para mediante soldadura arriostrar la cercha en el momento de conseguir su verticalidad.
En la parte inferior derecha se encontraban D. Marcos y D. Luis Antonio , los cuales sujetaban respectivamente la cuerda horizontal y la plomada del lado derecho.
Tanto el accidentado D. Alfonso , como el capataz D. Inocencio , se encontraban en el lado inferior izquierdo D. Alfonso sujetaba la plamada izquierda y D. Inocencio sujetaba la cuerda horizontal, al mismo tiempo se coordinaba y supervisaba la labor.
Los trabajadores que se encontraban situados en el elevador telescópico alertaron a los compañeros del desprendimiento que se producía en el hombro derecho de la excavación. Todos los trabajadores que se encontraban en la parte inferior, a excepción de D. Alfonso , se retiraron del frente de trabajo.
El terreno desprendido, se deslizó hacia el frente después de golpear a la cercha. Al chocar contra el frente, dicho terreno se rompió en trozos mas pequeños, de los cuales un primer fragmento, impactó sobre el casco de D. Alfonso rompiéndose y tirándose lo al suelo y un segundo fragmento más pequeño, golpeó de nuevo a D. Alfonso en la cabeza.
Estos impactos provocaron que el accidentado cayera al suelo, donde permaneció sin moverse y fue atendido por su compañeros, hasta la llegada de Dª. Cristina , A.T.S. de LA HERRADURA U.T.E.
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- Aportó la empresa demandante Nota técnica sobre la colocación de las cerchas del sostenimiento en la construcción del Túnel de Calaceite. Se da por reproducido.
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- Aportó asimismo la empresa demandante copia del Dictamen del Consejo de estado Rf N°
3.837/3 .240/96ML de 18 de diciembre de 1997 según el cual:
Que la instrucción Técnica Complementaria ITC (4.05.06) "Labores subterráneas. Sostenimiento de obras". Aprobada mediante Orden de 19 de abril de 1994, es de aplicación a las obras del Metropolitano de Madrid.
Que el órgano competente en materia de prevención de riesgos laborales respecto a las obras del Metropolitano de Madrid es la autoridad minera, esto es, la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid.
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- Presentó la empresa demandante Reclamación Previa frente al INSS en 4.10.06, desestimado por Acuerdo de 236.07 y demanda jurisdiccional en 23.11.06.
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa actora y por la codemandada Dª Erica , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
En la Sentencia de instancia se estima en parte la demanda formulada por la empresa La Herradura UTE y se reduce al 30% el porcentaje de incremento en las prestaciones por viudedad y orfandad acordado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el 50%, y frente a tal pronunciamiento formula recurso tanto la referida empresa, como Dª Erica , titular de la referida prestación de viudedad, la...
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