STSJ Galicia 2818/2008, 18 de Julio de 2008
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:3252 |
| Número de Recurso | 2777/2008 |
| Número de Resolución | 2818/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002777/2008 interpuesto por D. Alberto, contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alberto, en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo demandados las empresas SODEXHO ESPAÑA S.A. y CLECE S.A., y con la intervención del MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000947/2007 sentencia con fecha veintiocho de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMEIRO.- Que o demandante D. Alberto, suscrebeu ca entidade demandada Sodexho España SA, contrato de traballo, ca categoría profesional de auxiliar de dietista, dende 6 de marzo do 1997, can salario mensual de 1360, 18 euros, con prorrateo de pagas extras.- SEGUNDO.- A entidade demandada adícase á actividade habitual de hostelería.- TERCEIRO.- Con data de 7 de setembro do 2006, ten entrada no xulgado do social n° desta localidade demanda en reclamación de cantidade, donde aparece como demandante D. Alberto, e Dona. Lourdes, contra a empresa Sodexho España SA., sendo estimada a demanda por sentenza de data de 26 de abril do 2007.- CUARTO.- Con data de 13 de decembro do 2005, preséntase demanda polos demandantes D. Alberto, e Dona. Lourdes, en reclamación de cantidade, contra a empresaSodexho España SA., sendo estimada por sentenza de data de 1 de setembro do 2006.- QUINTO.- Con data de 26 de xaneiro do 2004, interpónse polos demandantes D. Alberto, e Dona. Lourdes, demanda en reclamación de cantidade, contra a entidade Sodexho España SA., sendo estimada a demanda parcialmente por sentenza de data de 6 de malo do 2005.- SEXTO.- Con data de 28 de novembro do 2007, a entidade demandada Sodexho España S.A., comunica a D. Alberto, carta de despedimento, con efectos de día 30 de novembro do 2007, en donde se fai constar entre outros extremos : "disminución de rendimiento que se ha venido produciendo de una forma continuada desde hace meses, y sin que se deba a causas que puedan imputarse a la empresa", e engadindo "que la empresa reconoce la improcedencia de su despido, notificado y con efectos del día 30 de noviembre dei 2007, razón por la cual ponemos a su disposición el importe de 18.668 , 04 euros netos en concepto de indemnización legal, por despido improcedente".- SÉTIMO.- O actor negase a recibir a anterior notificación asinando como testemuñas da mesma sr. Bruno, e sr. Isidro.- OITAVO.- Con data de 4 de decembro do 2007, procédese pola empresa Sodexho España S.A., ó ingreso na conta de depósitos e consignacións, para o xulgado social 1° de Santiago de Compostela, como indemnización por despedimento de D. Alberto a cantidade de 18.668, 04 euros.- NOVENO.- Con data de 27 de decembro do 2007, concertase entre as partes, entidade Clece SA, e Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, contrato de concesión administrativa, do servizo de dietética das cociñas componentes de Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, con data de adxudicación de 17 de decembro do 2007.- DÉCIMO.- Na data do despdimento do actor de 28 de novembro do 2007, a demandada Sodexho España S.A., descoñecía que non se Ile ía a conceder a concesión administrativa.- DÉCIMO PRIMEIRO.- O actor non ten na empresa nin ostentuo o ano anterior a condición de delegado sindical ou representante dos traballadores.- ÚLTIMO.- Con data de 11 de decembro do 2007, celébrase a conciliación ante o Smac entre as partes D. Alberto e Sodexho España S.A., rematando o acto sen avinza. Con data de entrada de 28 de xaneiro do 2008, a parte actora procede á ampliación da demanda contra a entidade Clece SA.".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Debo rexeitar a demanda interposta por D. Alberto, declarando a falta de acción de despedimento sen que este afecto de causa de nulidade alguna absolvendo as demandadas Sodexho España SA e a entidade Clece SA, dos pedimentos da demanda.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre el trabajador la desestimación de su demanda en reclamación de despido, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por inaplicación de los artículos 218 LEC, 24 y 120 CE; 55.5, ET en relación con los artículos 9, 10, 14, 15, 24, 35 y 53 CE, 6, 7 y 1101 Código Civil, y 4 ET; y artículos 54, 55 y 56 ET .
En cuanto a las alteraciones fácticas, han de aceptarse todas, pues resultan trascendentes a los fines del recurso y se fundamentan en documentos hábiles al efecto. De esta manera, en el ordinal primero se añadirá un párrafo que diga «el actor prestó servicios en el mismo centro de trabajo para sucesivas empresas concesionarias, pasando de Hodesan Hostelería de Santiago, SA a Sodexho España, SA con la antigüedad que ostentaba en aquélla»; en el quinto, otro del siguiente tenor: «con fecha 30 de noviembre de 2004 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Santiago de Compostela demanda formulada contra Sodexho España, SA por Don Alberto y Doña Lourdes, sobre reclamación de cantidad, siendo estimada por sentencia de 3 de febrero de 2005 »; en el sexto, otro en estos términos: «mediante carta de fecha 28 de noviembre de 2007 la empresa demandada Sodexho España, SA comunicó a Doña Lourdes, que venía prestando servicios como dietista en el mismo centro de trabajo que el demandante Don Alberto, su traslado forzoso a otro ce ntro de trabajo sito en Santiso, Castrofeito, ayuntamiento de O Pino (La Coruña)»; y finalmente, en el noveno, la expresión: «junto con la nueva adjudicación pasan a la nueva adjudicataria todos los instrumentos, instalaciones y personal necesario para el desenvolvimiento de la actividad».
1.- Obviando otras cuestiones, que nos llevarían a anular la Sentencia de Instancia y a remitir las actuaciones de nuevo al Juzgado, con el consiguiente retraso en la legítima resolución de su pretensiones, y bajo la perspectiva, que hemos expresado en otras circunstancias (para todas, STSJG 05/03/08 R. 122/08), de que la nulidad constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» (SSTS11/12/03 Ar. 2004/2577; 30/01/04 Ar. 2580 ); nos centraremos en el núcleo de la argumentación del recurrente, fundamento de su demanda y fin principal perseguido, esto es, en la declaración de que su despido es nulo, porque esta pretensión ha de estimarse.
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- Como bien precisa el recurrente, este asunto no tiene nada que ver con el mobbing como erróneamente expresa la Magistrada de Instancia, porque de los términos claros de la demanda y en los que se desarrolló el Juicio Oral, cualquiera puede apreciar que la nulidad del despido se residencia en la vulneración de la garantía de indemnidad y no en un acoso al recurrente. Sobre aquélla no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -sólo entre las de este año, SSTSJ Galicia 27/05/08 R. 1500/08, 30/04/08 R. 1171/08, 15/02/08 R. 04/08 , etc.-, en particular, que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de...
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