STS, 10 de Julio de 2014

Por acuerdo de fecha 9 de noviembre de 2012, el Capitán Jefe de la Compañía de Montilla (Córdoba) impuso al Guardia Civil Don Maximiliano la sanción de pérdida de un día de haberes, como autor de una falta leve consistente en "la desconsideración con los superiores en el ejercicio de las funciones, con ocasión de ellas o vistiendo uniforme", prevista y sancionada en los artículos 9, apartado uno , y 11.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicho acuerdo el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del General jefe de la IV Zona de la Guardia Civil (Andalucía) de fecha 20 de febrero de 2013.

Agotada la vía administrativa, Don Maximiliano interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 17/13, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 29 de noviembre de 2013, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al mencionado recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente sancionador unido a las actuaciones, los siguientes:

En la mañana del día 07 de julio de 2012 el demandante, Guardia Civil con destino en el Puesto Principal de Montilla don Maximiliano , que prestaba servicio de guardia de puertas, fue convocado a su despacho por el Sargento primero jefe del Área de atención al ciudadano para llamarle la atención sobre el tono mantenido en una llamada telefónica interna que aquél le había dirigido previamente para preguntar quién debía prestar atención a una persona que se encontraba en ese momento en las dependencias del Puesto, citada para prestar declaración en unas diligencias que instruía el Sargento primero, a la que éste contestó diciendo que a la declarante la atendiera el Guardia don Luis Pablo , que prestaba servicio de atención al ciudadano y que entretanto esperase hasta que fuera requerida para declarar.

El Sargento primero ordenó al Guardia Civil don Ángel Daniel que sustituyese momentáneamente al demandante en el servicio de guardia de puertas, para que éste pudiese acceder a su despacho. Tras entrar el demandante en el mismo, encontrándose ambos estaban a solas (sic) y con la puerta cerrada, el Suboficial le comunicó su intención de dar parte de los hechos antes relatados al Teniente Comandante del Puesto, momento en que el demandante contestó de forma brusca que el que iba a dar parte al Teniente era él, al tiempo que golpeó la mesa con el puño cerrado en varias ocasiones".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- disciplinario militar ordinario número 17/13, interpuesto por el Guardia Civil don Maximiliano General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil (Andalucía) (sic), de 20 de febrero de 2013, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de 09 de noviembre de 2012, del Capitán Jefe de la Compañía de Montilla (Córdoba), que impuso al recurrente la sanción de pérdida de un día de haberes como autor de una falta leve consistente en la "desconsideración con los superiores en el ejercicio de las funciones, con ocasión de ellas o vistiendo uniforme", prevista y sancionada en el artículo 9, apartado uno, de la Ley Orgánica 12/2007 , del Régimen disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas íntegramente a Derecho".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, Don Maximiliano , mediante escrito presentado en fecha 20 de diciembre de 2013, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 7 de enero de 2014 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación causídica de dicho Guardia Civil, formalizó con fecha 25 de febrero de 2014 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a esta parte al amparo del art. 88.1.c). Vulneración del derecho a un proceso justo y con todas las garantías que recoge el art. 24.2 de la Constitución Española .

Segundo.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a esta parte al amparo del art. 88.1.c). La Sentencia conculca el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española .

Tercero.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 88.1.d).

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2014, solicitó la desestimación del mismo, confirmando la Sentencia impugnada con imposición de las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Mediante proveído de fecha 21 de mayo de 2014 se señaló el día 24 de junio siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Antes de pasar a analizar los motivos de casación planteados por la parte recurrente, es preciso hacer referencia a la petición de inadmisión que solicita el Abogado del Estado en un apartado preliminar a su oposición al recurso "en aplicación de lo dispuesto en los arts. 86.2.b) 93.2.a) subsidiariamente 93.2.e) de la LJ porque es un hecho notorio que el importe de un día de haberes de un funcionario como el recurrente es inferior al mínimo casacional que marca el art. 86.2.b) y, subsidiariamente, porque si se estima de cuantía indeterminada carece de todo interés casacional un recurso como el presente en el que se discute la legalidad de una sanción menor, impuesta por una falta leve, consistente en una puntual desconsideración para con un superior inmediato". No habiéndose pronunciado la Sala con anterioridad procede que lo hagamos ahora (ex art. 95.1 de la Ley 29/1998 ) en el sentido desestimatorio que a continuación se expone.

Por lo que se refiere a la interposición del recurso de casación y al mínimo casacional que marca el art. 86.2.b), recogeremos los dos Fundamentos Jurídicos del Auto de 7 de enero de 2014 por el que el Tribunal Militar Territorial Segundo tiene por preparado el recurso de casación contra la Sentencia dictada por el mismo: "PRIMERO.-El artículo 503 de la Ley Procesal Militar faculta para interponer recurso de casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo contra las sentencias dictadas en el proceso contencioso disciplinario militar.

SEGUNDO.- La casación se sustanciará,. según lo dispuesto en el párrafo segundo del indicado artículo 503 de la Ley Procesal Militar, en relación con el 93 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956, referencia que como es obvio debe entenderse hecha en la actualidad a los artículos 89 y siguientes de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de dicha Jurisdicción".

Con esta sencilla motivación, que la Sala hace suya, queda expresada la legitimación que ampara el recurso de casación interpuesto.

En cuanto a la invocación del art. 93.2.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por carecer el asunto de todo interés casacional, señalaremos que conforme se expone en nuestra reciente Sentencia de 16 de junio de 2014 : «Para decidir la cuestión novedosa en la jurisprudencia de esta Sala, se han tenido en cuenta los precedentes resueltos en el mismo orden Contencioso-Administrativo por la Sala 3ª de este Tribunal, según los cuales la apreciación de esta causa inadmisoria resulta excepcional por la incidencia que su estimación puede tener sobre la efectividad del derecho a la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE , también en lo que se refiere al sistema de acceso a los recursos legalmente establecidos. Sirve de fundamento al moderado uso de la dicha causa de inadmisibilidad, el que además de las exigencias objetivas que la norma establece sobre que se trate de asuntos de cuantía indeterminada, que no se refiera a la impugnación directa o indirecta de una disposición general, y que el Recurso estuviese fundado en el motivo del art. 88.1.d), el art. 93.2.e); se prevé la concurrencia de otros conceptos jurídicos relativamente indeterminados, que se expresan o utilizan en términos disyuntivos, cuales son el que el Recurso "no afecte a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad". Conceptos que la jurisprudencia de dicha Sala 3ª recogidos en Sentencias 01.12.2003 ; 12.07.2004 ; y más recientemente en las de fecha 01.12.2013 (RC.7907/2010 ); 830/2014, de 21 de abril ( RC. 5956/2011 ); 2070/2014, de 13 de abril ( RC. 4739/2011 ); 1732/214, de 10 de abril ( RC. 5467/2011 ); y 1903/2014, de 16 de mayo ( RC. 5769/2011 ), entre otras, viene interpretando en el sentido de que no es necesaria la afectación a un gran número de situaciones, ni es menester que sea actual sino que basta con su futura potencialidad respecto de situaciones plurales, ni que las situaciones afectadas hayan sido o vayan a ser planteadas ante los Tribunales, sino que basta que el criterio que en la Sentencia se establezca sea susceptible de aplicación por la Administración a situaciones análogas. Consideraciones a las que añadimos la inexistencia de jurisprudencia recaída sobre el caso planteado, en que entra en juego la función unificadora de la interpretación del ordenamiento jurídico militar que a esta Sala incumbe.

Sin dejar de mencionar las excepciones que en dicha Sala 3ª representan las resoluciones en que, puntualmente, se ha hecho aplicación de tal previsión inadmisoria, pudiendo citarse al efecto los Autos 19.11.2001 (RC. 729/2002 ); 28.10.2010 (RC. 3287/2010 ); 25.11.2010(RC. 2785/2009 ) y 07.04.2011 (RC 3658/2010 )».

Plantea el recurrente su primer motivo casacional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión, al amparo del art. 88.1.c).

Afirma que "hasta el trámite de audiencia no tuvo conocimiento de los hechos pero ya el derecho a la defensa se había visto claramente vulnerado y tuvo que ser esta parte la que en el escrito de oposición y en el mismo trámite solicitó copia de lo actuado. Así, nulo valor tenía ese trámite de audiencia si no se conocía siquiera los hechos que se le imputaban". Lo que el Instructor le notifica es "una referencia genérica" relativa a unos supuestos hechos que parece ser ocurrieron en el Puesto Principal de Montilla en relación con el Sargento 1º del citado Puesto donde el recurrente ha estado implicado pero sin establecer fecha de ocurrencia de los hechos ni ningún otro dato.

Con esta alegación reitera la que ya expuso ante el Tribunal de instancia y ha recibido cumplida respuesta de éste en el Fundamento Primero de su Sentencia, en el que después de detallar las prescripciones de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, sobre el procedimiento sancionador por faltas leves, pone de manifiesto cómo al recurrente se le dio traslado del acuerdo inicial del expediente donde «se recoge el origen de la noticia del hecho objeto del procedimiento y un resumen muy claro del mismo ("mantener una actitud desafiante, que incluyó un elevado tono de voz y repetidos golpes sobre la mesa de despacho del Sargento 1º Jefe del área de atención al cuidando del Puesto Principal de Montilla, con motivo de una diferencia sobre el trato dado a una persona que se encontraba en el Acuartelamiento, mientras prestaba servicio de puertas"). Además, en la parte dispositiva del acuerdo se recogen los derechos de que como imputado asisten al expedientado, entre ellos el de "conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento y obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no le hubieran sido facilitadas con anterioridad" (...) Hasta el momento de recibirle audiencia, el expedientado no recaba la entrega de copia de actuaciones del expediente. Y en ese momento, en que se acogió a su derecho a no declarar, se le dio vista de las actuaciones y se le instruyó de su derecho a formular alegaciones por plazo de cinco días, limitándose a presentar un breve escrito en que negaba los hechos y se remitía a posteriores alegaciones por escrito, que no llegó a formular (folios 49-50 del expediente disciplinario)».

Por ello, invocada la existencia de indefensión, tenemos que recordar que la indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa, (por todas SS 14 de noviembre de 1988 y 16 de febrero de 1989 ).

Como acabamos de decir y tienen declarado con reiteración el Tribunal Constitucional y esta Sala, la idea de indefensión no puede equiparse con cualquier infracción de normas procesales, ya que no toda infracción de esta clase la causa. Para que la indefensión exista es preciso que la infracción cause una incidencia material concreta; que el afectado sufra un perjuicio real y efectivo en sus intereses; que, en palabras de las sentencias 48/1984 y 211/2001 del Tribunal Constitucional , "la infracción de las normas procesales haya supuesto una privación o una limitación del derecho de defensa que el art. 24 reconoce".

Pues bien, la Sala comparte la decisión del Tribunal de instancia, el recurrente no ha tenido desconocimiento del hecho imputado y si lo que denuncia es que hasta el trámite de audiencia no tuvo un conocimiento detallado se debe a su actitud que conociendo su derecho a obtener copia de todos los documentos no lo hizo, lo que no significa que por no tener materialmente copia de todo el expediente no pudiera defenderse o tener obstaculizada su defensa. En este caso no existe indefensión porque el recurrente tuvo acceso al procedimiento y pudo articular su defensa en los términos que entendió convenientes.

El motivo debe ser desestimado porque la justificación dada por el Tribunal de instancia para no declarar la indefensión denunciada es ajustada a derecho.

Al amparo del art. 88.1.c) plantea el recurrente como segundo de sus motivos de casación el "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión" , entendiendo que la Sentencia conculca el principio de presunción de inocencia porque después de compartir la crítica que la Sentencia dirige a la resolución sancionadora inicial, estima que no es posible subsanar los vicios de nulidad que imputa a la misma y no acepta la existencia de prueba de cargo que la Sentencia impugnada estima válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia invocado por el demandante.

Lo cierto es que, como recoge la Sentencia impugnada, el parte disciplinario regulado en el art. 40 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil puede valorarse como prueba de cargo, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 y 22 de junio y 6 de noviembre de 2012 , entre las recientes.

Conforme a esta doctrina, el parte o testimonio del mando que indaga u observa y describe la infracción disciplinaria, que tenga sentido inequívocamente incriminador, es susceptible de ser valorado como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, es decir, siempre que su contenido no entre en contradicción con otras pruebas que deban considerarse de descargo ( STS 21 de noviembre de 2005 ).

El parte cursado por el mando observador de los hechos puede constituir prueba de cargo si cumple los requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y, sobre todo, ausencia de circunstancias que hagan dudar razonablemente de la veracidad del parte puesto a disposición del Tribunal de instancia, cuyo valor probatorio decaerá si la certeza de su contenido ofrece dudas razonables en atención a las otras pruebas existentes. A lo que debe añadirse, cuando falten estos otros elementos probatorios de carácter periférico, que el otorgamiento de mayor verosimilitud y credibilidad al parte formulado por el mando que haya observado los hechos frente a la versión del sancionado no pueda tachase de conclusión ilógica, arbitraria o absurda ( SSTS de 28 de enero , 7 de julio y 18 de diciembre de 2008 y 16 de septiembre y 16 de diciembre de 2010 ).

No quiere ello decir que el parte goce de presunción de veracidad ni que prevalezca sobre otras pruebas. Es apto para desvirtuar la presunción de inocencia, pero sometido siempre, como otro medio probatorio, a un análisis crítico de su fiabilidad, de modo que cualquiera que sea el empleo del militar que lo haya emitido, el análisis es imprescindible para concluir si merece ser atendido; pues la versión que contiene puede no reflejar fielmente lo sucedido, sea por una defectuosa percepción de ello, por una mala conservación de lo percibido en la memoria, o por una desajustada exposición, intencionada o no, de lo percibido y recordado ( SSTS de 27 de marzo de 2009 y 3 de febrero de 2010 ).

A ello hay que añadir que, cuando ocurre como en el presente caso, no existe más prueba que el parte y además la conducta indisciplinada se ha dirigido contra el superior que recibe la ofensa del subordinado, la valoración de tal prueba ha de efectuarse con especial rigor, analizando cuidadosamente su contenido, pues se constituye en la única prueba de cargo que ha de servir para enervar la presunción de inocencia, por lo que, al examinar las diversas circunstancias que rodean los hechos, resulta, si no imprescindible, muy necesario, buscar la existencia de corroboraciones periféricas que puedan confirmar su realidad ( SSTS de 21 de diciembre de 2007 y 6 de noviembre de 2012 ).

En definitiva, aplicando la citada doctrina, el Tribunal de instancia ha expuesto de manera detallada los fundamentos de la convicción de los hechos que ha declarado probados, en concreto, el testimonio de un testigo, el Guardia Civil Ángel Daniel , que corrobora con determinados detalles la versión de los hechos que recoge el parte del Sargento Primero Marcos , por lo que estima que existe prueba suficiente de la acción por la que se sanciona al recurrente, en términos que éste no comparte, pero que no pueden tildarse de ilógicos, inverosímiles o arbitrarios, por lo que procede la desestimación del motivo.

Nuestra función como órgano casacional se contrae a efectuar el control sobre la concurrencia de los elementos configuradores del derecho fundamental invocado y su eventual vulneración, es decir, a verificar la existencia de verdadera prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos de racionalidad, con sujeción a la lógica y a las reglas y máximas de experiencia; y existiendo dicha prueba de cargo no cabe por nuestra parte proceder a la revalorización de la misma, porque esta función valorativa incumbe al Tribunal sentenciador ( nuestras Sentencias recientes 13.02.2012 ; 05.03.2012 ; 07.03.2012 ; 27.03.2012 ; 24.04.2012 ; 09.05.2012 ; 06.06.2012 y 12.06.2012 ).

Como tercer motivo casacional, plantea la parte recurrente la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 88.1.d), señalando que resulta afectado el "principio de legalidad recogido en el Art. 25.1 de la Constitución en relación con el Art. 5 de la L.O. 12/07 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por cuanto el actuar del Guardia no es incardinable ni en el tipo disciplinario que se pretende ni en ningún otro de los señalados en la Ley Disciplinaria por cuanto su actuar fue absolutamente respetuoso y subordinado y lo contrario, como hemos señalado, no ha quedado acreditado".

La alegación no puede prosperar; partiendo de los inamovibles hechos probados el Tribunal de instancia ha motivado cumplidamente en el Fundamento de Derecho Cuarto por qué los hechos constituyen la falta leve del artículo 9º.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que establece: "La desconsideración o incorrección con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de las funciones, con ocasión de aquéllas o vistiendo de uniforme".

En este caso, el bien jurídico lesionado es la disciplina, al ir dirigida la desconsideración a un superior con vulneración de la obligación de respeto que para con todos los superiores exige el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007 , de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a cuyo tenor éstos deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación ( STS 25 de abril de 2013 ).

Dicho comportamiento es exigible también al demandante por las reglas esenciales de comportamiento del militar que define la Ley Orgánica 9/2011, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que reitera la regla antes transcrita sobre el comportamiento profesional ajustado a los principios de disciplina, jerarquía y unidad característicos de la Institución, norma aplicable a los miembros de la Guardia Civil por virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

Así mismo es de aplicación al recurrente, el artículo 9 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, conforme al cual el militar desempeñará sus cometidos con estricto respeto al orden jerárquico militar en la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, que define la situación relativa entre sus miembros en cuanto concierne a mando, subordinación y responsabilidad. Precepto que se declara también expresamente aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil por el artículo 2.2 de las propias Reales Ordenanzas y por el Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre .

La conducta sancionada, consiste en golpear repetidamente la mesa del despacho de un superior que está en ese momento reconviniendo al sujeto activo, entra de lleno en el concepto de falta de consideración o desconsideración, que según el Diccionario de la Real Academia Española es la acción de no guardar el respeto y urbanidad debidos, cosa a la que como militar estaba obligado el demandante en el trato con su superior.

Con ello contraviene de forma evidente el deber legal de disciplina que se recoge en el art. 9º.1 de la Ley Orgánica 12/2007 , por lo que no cabe sino concluir que su conducta ha sido adecuadamente calificada por las resoluciones sancionadoras y por la Sentencia recurrida, sin que exista la atipicidad que pretende el demandante ni vulneración alguna del principio de legalidad.

Se desestima el motivo y con él, el recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,