STS, 27 de Marzo de 2009

El 10 de agosto de 2004, el capitán jefe de la Compañía de Puertollano (Ciudad Real) impuso al Sargento 1º de la Guardia Civil don Emilio la sanción de pérdida de un día de haberes, como autor de la falta leve consistente en la "la falta de respeto a los superiores y, en especial, las razones descompuestas y réplicas desatentas a los mismos" (art. 7.14 L.O. 11/91 ).

Contra dicha resolución el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada ante el comandante jefe accidental de la Comandancia de la Guardia Civil de Ciudad Real, que lo desestimó por resolución de 25 de agosto de 2004.

Contra estas resoluciones, el Sargento 1º de la Guardia Civil don Emilio interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Primero recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, que se registró con el nº 32/04, solicitando en la demanda correspondiente la nulidad de ambas.

El 29 de octubre de 2007, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario mencionado, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

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Una vez ya ambos en el despacho del Capitán Ricardo éste pidió explicaciones al Sargento 1º Emilio en relación con los motivos que le habían llevado a modificar la orden, relativa al servicio, dada por él de "nombrar, conjuntamente, el mismo día, el servicio de despacho de correspondencia y atención al ciudadano" respondiendo el Suboficial "que el cargo que ostentaba le había sido conferido por el Director General del Cuerpo y que ello le daba autonomía para nombrar los servicios" manifestando, así mismo, que el día anterior había estado en la Comandancia de Ciudad Real hablando con los Mandos Superiores de ambos y que todo lo iban a solucionar estos; finalmente el Suboficial terminó su intervención manifestando a su Capitán que éste "no tenía competencia para ordenarle que él se presentara en su despacho sin notificarle previamente su finalidad y que esto le suponía un acoso, un insulto y una falta de respeto">>.

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 32/04 interpuesto por el Sargento 1º de la Guardia Civil DON Emilio, Comandante del Puesto de Corral de Calatrava (Ciudad Real) contra la sanción disciplinaria de PERDIDA DE UN DIA DE HABERES que como autor de la falta leve tipificada en el apartado 14 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "LA FALTA DE RESPETO A LOS SUPERIORES Y, EN ESPECIAL, LAS RAZONES DESCOMPUESTAS Y REPLICAS DESATENTAS A LOS MISMOS" le fue impuesta por el Capitán Jefe de la Compañía de Puertollano (Ciudad Real) mediante resolución de fecha 10 de agosto de 2004 y contra el acto resolutorio y desestimatorio del recurso de alzada interpuesto dictado por el Comandante Jefe Accidental de la Comandancia de la Guardia Civil de Ciudad Real de fecha 25 de agosto de 2004. Actos que CONFIRMAMOS por ser CONFORMES CON EL ORDENAMIENTO JURIDICO y no vulnerar los principios constitucionales alegados."

Mediante escrito presentado el 22 de enero de 2008 en el Tribunal Militar Territorial Primero, el Sargento 1º de la Guardia Civil don Emilio anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia al amparo de lo dispuesto "en el núm. 4 del artículo 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por cuanto que se estima que se ha producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por infracción de los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución Española".

Mediante auto de 11 de febrero de 2008, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el plazo de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 1 de julio de 2008, don Emilio presentó el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - "Por violación de los Derechos Fundamentales a la presunción de inocencia y a una tutela judicial efectiva, así como de la Jurisprudencia existente sobre ellos, al amparo de los artículos 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 88.1 .D de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa."

2. - "Por violación de los Derechos Fundamentales, por infracción del principio de legalidad garantizado por el artículo 25.1 de la CE , en su vertiente de tipicidad, por aplicación indebida del artículo 7.17 de la LORDGC , al no haberse realizado ninguna falta de respeto a los superiores y en especial las razones descompuestas y réplicas desatentas a los mismos al amparo de los artículos 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 88.1 .D de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa."

Mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2008, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando:

1. Que el mando sancionador le concedió el 5 de agosto de 2004 un plazo de cuatro días para que presentara por escrito sus alegaciones y otro nuevo, el día 9, para comparecer en la Jefatura de la Compañía de Puertollano a fin de que las realizara verbalmente.

2. Que las personas cuya declaración constaba en la información reservada no habían presenciado los hechos sucedidos en la oficina del capitán, y

3. Que las expresiones dirigidas al capitán constituyen una falta de respeto, sin que proceda en casación, no habiéndolo hecho en instancia, alegar incredibilidad del parte de dicho oficial.

Mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2008, el Ministerio Fiscal se manifestó en los términos siguientes:

1. Se opuso a la indefensión que el recurrente basa en la falta del trámite de audiencia, pues el mando sancionador, mediante escrito de 5 de agosto de 2004, le comunicó el hecho imputado y le emplazó para que en el término de 4 días formulara por escrito sus alegaciones.

2. Se adhirió a la existencia de indefensión por denegación indebida de las pruebas propuestas, pues, en su opinión, las documentales rechazadas debieron ser admitidas al referirse, la primera, a la opinión que el superior jerárquico común del capitán sancionador y del sancionado (el recurrente), tenía sobre ambos, lo que podría afectar a la credibilidad del capitán, y la segunda, a las declaraciones que el teniente Luis Enrique y el subteniente Adolfo emitieron en una información reservada en la que se investigaba, entre otros, el hecho imputado y sancionado por el capitán.

Por providencia de 22 de enero de 2009, la Sala señaló el siguiente 24 de marzo, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

En el primer motivo de casación, formalizado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el recurrente atribuye al Tribunal Militar Territorial Primero haberle causado indefensión con dos decisiones.

En primer lugar, al haberle rechazado su alegación referente al incumplimiento del trámite de audiencia: mientras que sostuvo que el mando sancionador no cumplió el artículo 38 de la L.O. 11/91 en lo referente a dicho trámite, el Tribunal Militar Territorial Primero argumentó -rechazando con ello su alegación- que el trámite de audiencia fue cumplido varias veces.

La segunda decisión generadora de indefensión -según el recurrente- fue la denegatoria, contenida en los autos de 3 de junio de 2005 y del siguiente 23 de noviembre, de los medios de prueba propuestos en el período probatorio correspondiente.

Examinadas las actuaciones, la primera imputación merece ser rechazada rotundamente, como sostiene el Ministerio Fiscal, porque el mando sancionador cumplió escrupulosamente lo establecido en el artículo 38 de la L.O. 11/91.

El trámite de audiencia fue cumplido, si bien no en la primera ocasión a que se refiere el Tribunal Militar Territorial Primero. El 16 de junio de 2004, fecha de esa ocasión, el capitán don Ricardo ofreció al recurrente formular alegaciones, pero lo hizo en relación con otra falta. Tras llamar a su despacho, después del hecho supuestamente constitutivo de la falta a que se refiere el recurso, al teniente don Luis Enrique y al subteniente don Adolfo, dijo al recurrente, como explica en la propia resolución sancionadora, que formulara alegaciones en relación con otra falta: "Vista la situación, el Oficial que suscribe requirió la presencia del Oficial Adjunto, Teniente D. Luis Enrique y el Subteniente Jefe de la Oficina de mi Plana Mayor D. Adolfo, y en su presencia le requirió nuevamente alegaciones sobre otra presunta falta leve, contestando que no las hacía y que tenía que darle un plazo, por lo que el Oficial que suscribe le ordenó que se retirara, si bien antes le dio un folio para que, y por escrito alegara lo que a su derecho conviniere".

El trámite de audiencia, como razona el Ministerio Fiscal, fue cumplido en la segunda ocasión, esto es, mediante el escrito que el mando sancionador le dirigió al recurrente -escrito que éste admite haber recibido- el día 5 de agosto, pues en él le comunicaba el hecho que le imputaba y al mismo tiempo le emplazaba para que pudiera presentar alegaciones antes de las 24 horas del siguiente día 9 en la Plana Mayor de la Compañía de Puertollano.

El recurrente entiende -y por ello sostiene que no fue cumplido el artículo 38 de la Ley Orgánica 11/91 - que no tenía obligación de alegar por escrito y sí tenía el derecho de hacerlo verbalmente. Se trata de un planteamiento erróneo, pues si bien el artículo 38 regulaba un procedimiento preferentemente oral, el presunto infractor podía ser oído manifestando lo que a su derecho conviniere de forma oral, en cuyo caso el mando sancionador lo recogería luego resumidamente en su resolución, pero también podía, sin que ello vulnerara su derecho a ser oido, hacer sus alegaciones por escrito, medio que hoy recoge la Ley Orgánica 12/07 y que permite tener la certeza de cuáles fueron las palabras que el expedientado pronunció en su descargo.

Sin entrar a valorar lo que llevó al recurrente a intentar alegar de forma verbal (se presentó en la Compañía para hacerlo de esta forma pese a saber que el capitán estaba ausente por permiso), sorprende que decidiera no hacer sus alegaciones por un medio que evitaba que pudiera dudarse de si el mando sancionador, bien por errónea percepción, bien por defectuoso recuerdo, bien por incorrecta expresión, las recogía fielmente.

En sentido contrario ha de pronunciarse la Sala, asumiendo las razones del recurrente y del Ministerio Fiscal, que se ha adherido a esta parte del primer motivo, sobre la denunciada indefensión por indebida denegación de los medios probatorios propuestos.

Ante todo conviene recordar que en la persona del capitán don Ricardo concurría una doble condición: la de sujeto pasivo de la supuesta infracción y la de mando sancionador.

Aunque esta doble condición no respeta el principio de que nadie puede ser "juez y parte", la L.O. 11/91 (tampoco lo hace la vigente L. O. 12/07 ) no retiraba la potestad sancionadora a quien teniéndola atribuida fuera sujeto pasivo de la supuesta infracción. De otro lado, el Tribunal Constitucional tiene declarado en su sentencia núm. 74/04, de 22 de abril, que "en definitiva, que el ordenamiento jurídico atribuya al propio ofendido la competencia para sancionar al ofensor se sustenta en la presunción iuris tantum de que la potestad disciplinaria se ejercitará sin sombra de irregularidad o desviación de poder".

Pero como esta Sala tiene declarado en su sentencia de 23 de enero de 2008, "Es sabido que el parte no goza de presunción de veracidad y que no tiene prevalencia sobre ningún otro medio de prueba. Es apto para desvirtuar la presunción de inocencia, pero sometido siempre, como otro medio probatorio, a un análisis critico de su fiabilidad. Cualquiera que sea el empleo del militar que lo haya emitido, el análisis es imprescindible para concluir si merece ser atendido, pues la versión que contiene puede no reflejar fielmente lo sucedido, bien por una defectuosa percepción de ello, bien por una mala conservación de lo percibido en la memoria, bien por una desajustada exposición, intencionada o no, de lo percibido y recordado. Y también es sabido que cuando el parte es emitido por el supuesto sujeto pasivo de la acción (o por el autor de una supuesta orden desobedecida, como en el caso ocurre) conviene extremar el rigor en el análisis mediante la valoración de elementos probatorios periféricos por cuanto pueden corroborar o no el contenido del parte".

Aún sin la concurrencia de la doble condición del capitán, las pruebas propuestas por el recurrente debieron ser admitidas, pues mediante ellas pretendía demostrar que su versión de lo sucedido en el despacho del capitán era la verdadera.

Con la concurrencia en el capitán de la señalada doble condición, la decisión denegatoria del Tribunal Militar Territorial Primero resulta difícil de comprender.

El recurrente, una vez que dicho Tribunal había acordado recibir el procedimiento a prueba, propuso dos pruebas documentales: en la primera obraba la opinión que el teniente coronel jefe de la Comandancia de Ciudad Real, superior jerárquico común del capitán sancionador y del recurrente, tenía sobre éstos; la segunda consistía en unir las declaraciones que, en una información reservada (la que precedió a un procedimiento disciplinario seguido contra el capitán mencionado), habían realizado el teniente Luis Enrique y el Subteniente Adolfo, que, según el recurrente, oyeron los términos de la conversación entre el capitán y él. (Estas declaraciones habían de ser solicitadas a la Comandancia del Guardia Civil de Ciudad Real).

El Tribunal de instancia rechazó ambas pruebas en su auto de 3 de junio de 2005 "por entender improcedente su unión a las actuaciones". Después, en su auto denegatorio del recurso de súplica (auto del siguiente 23 de noviembre ), añadió que la documental referente a las declaraciones del teniente y del subteniente era rechazada porque estas fueron prestadas "por unos hechos ocurridos con notoria anterioridad en el tiempo (junio de 2004) a los hechos que han dado origen al presente procedimiento (agosto de 2004)".

Pues bien, ninguna de estas justificaciones es asumible. La primera no lo es porque ni siquiera merece tal condición. Decir que la prueba se rechaza por ser improcedente no es motivar la decisión. Es preciso exponer las causas por las que el Tribunal entiende que es improcedente, pues, caso contrario, como aquí sucede, el sancionado queda indefenso al no poder rebatirlas. La segunda tampoco es asumible porque se funda en un error cronológico cometido por el Tribunal de instancia. Este dice que los hechos por los que el recurrente fue sancionado ocurrieron en agosto de 2004. Si hubiera sido así, le asistiría la razón porque habrían sido posteriores a las declaraciones del teniente y del subteniente. Pero tales hechos, como resulta de la resolución sancionadora, ocurrieron el 16 de junio de 2004, por lo tanto, antes de que los mencionados militares declararan en la información reservada.

Así las cosas, el motivo debe ser estimado por cuanto el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental del recurrente a proponer los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Como indica el Ministerio Fiscal, mediante el documento que contiene la opinión del teniente coronel jefe de la Comandancia de Ciudad Real sobre el capitán sancionador y el sancionado recurrente, éste pretendía acreditar la falta de credibilidad del mando sancionador. Mediante el documento que recogía las declaraciones de los mencionados teniente y subteniente, el recurrente pretendía demostrar que la versión que el capitán exponía en su resolución sancionadora no se correspondía con la verdad de lo sucedido. La pertinencia de las pruebas, pues, es tan inobjetable como su importancia para la defensa. (En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia núm. 74/04 : "Puesto que, mediante algunas de las pruebas cuya práctica se denegó, a lo que se aspiraba era a combatir la eficacia probatoria de la apreciación personal del mando sancionador, hay que concluir que la denegación in genere de las mismas vulneró el derecho del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 de la Constitución Española), provocando ello la indefensión proscrita en nuestra Constitución").

En consecuencia, la Sala entiende procedente, sin necesidad de analizar el último motivo de casación, anular la sentencia de instancia por vulneración del derecho fundamental mencionado, acordar la admisión de ambas pruebas documentales y devolver las actuaciones para que, valorando aquellas, el Tribunal Militar Territorial Primero, constituido por miembros diferentes a los que dictaron la sentencia recurrida, pronuncie otra.

Dado que esta Sala ha decidido admitir las pruebas, deberá procederse como sigue a fin de su incorporación al recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario:

1. La documental referente a la opinión del teniente coronel jefe de la Comandancia de Ciudad Real, dado que el recurrente la ha incorporado con su recurso de casación y no procede ser valorada ahora, se remitirá al Tribunal Militar Territorial Primero (aunque dejara constancia de ella en el recurso) a fin de que quede incorporada a éste y proceda a su valoración.

2. La documental que recoge las declaraciones del teniente don Luis Enrique y del subteniente don Adolfo deberá incorporarse al recurso solicitándola a la Comandancia de la Guardia Civil de Ciudad Real, como el recurrente interesó en su escrito de proposición de prueba.

La Sala, expuestas ya las razones por las que estima el recurso y casa la sentencia de instancia, estima conveniente indicar el acierto de la última consideración que el Ministerio Fiscal hace en su escrito de contestación al recurso de casación: "A pesar de haberse solicitado a título documental, no estaría de más que se dispusiese la práctica a título testifical de la prueba relativa a la versión que sobre los hechos pudieren ofrecer el Teniente y el Subteniente anteriormente reseñados".

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,