STS, 1 de Julio de 2014

PRIMERO. - Se formaliza el primero de los motivos de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia en él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución . Considera el recurrente que la sentencia impugnada incurre en la infracción de dicho derecho fundamental, porque en ella se condena al acusado sin que exista prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan. Alega que no se ausentó sin la debida autorización de su Unidad y parece que apunta que hubiera debido corresponder a la acusación probar que tal autorización no existía.

Efectivamente el respeto al derecho a la presunción de inocencia requiere inexcusablemente que toda sentencia condenatoria tenga un soporte fáctico basado en una actividad probatoria bastante y válidamente practicada, que sirva para enervar la presunción de inocencia del acusado en relación con el hecho punible y su participación en el mismo. Sin embargo, hemos señalado con reiteración que, en el delito de abandono de destino que tipifica el artículo 119 del Código Penal militar , a la acusación sólo le corresponde probar la realidad de la ausencia por más de tres días, y que es al ausente al que le corresponde alegar y probar su posible justificación, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo, como a la causa de justificación que pudiera invocar. Es el militar, en quien recae el deber de presencia, quien ha de acreditar la existencia de autorización o justificación de la ausencia reprochada y la imposibilidad de cumplir las obligaciones que le vienen exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas, porque es en definitiva el que puede disponer de los medios de prueba de aquellas circunstancias que excusan su presencia en la Unidad.

En este sentido no nos dice el recurrente qué datos de los que nos ofrece el Tribunal de instancia al relatar los hechos que da por probados no están suficientemente acreditados, cuando el hecho de la ausencia de su Unidad está reconocida por el propio recurrente, sin que haya podido probar su efectiva presencia en su Unidad hasta la mañana del cinco de marzo de 2013, por lo que no cabe apreciar la infracción del derecho fundamental invocado.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso lo ampara el recurrente en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciado tanto la infracción de ley cometida, al no apreciarse la eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal , como la aplicación indebida el artículo 119 del Código Penal Militar , impugnación que debiera haberse desarrollado a través de motivos distintos, por ser dos las infracciones sustantivas denunciadas, alegando en cada uno de ellos de forma independiente las razones de cada concreta infracción invocada.

No obstante, tal defecto no debe impedir que entremos a examinar las alegaciones del recurrente, aunque las infracciones denunciadas en este motivo hagan que hayamos de atender lógicamente en primer lugar a la pretendida falta de tipicidad de la conducta reprochada, apuntándose sobre ella en el recurso y en relación con el delito de abandono de destino, a propósito de las situaciones de enfermedad y la eventual justificación de la ausencia, que este delito sólo lo cometería un militar que se hubiese ausentado de su Unidad, injustificadamente, durante más de tres días, y que tal situación no se ha producido en el presente caso. Parece argumentar la defensa letrada del recurrente que el hecho de haber acudido a la consulta de la doctora Rita el día 4 de marzo de 2013, justificaría la ausencia en los días previos a acudir a la consulta por "una recaída en el padecimiento de la enfermedad de la cual había sido ya tratado con anterioridad y de la que estuvo de baja médica 142 días".

Pues bien, reiteremos que efectivamente el delito de abandono de destino o de residencia, tipificado en el artículo 119 del Código Penal militar , lo comete "el militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación [...]". Y, como recuerda la sentencia de instancia, hemos señalado constantemente, al analizar el tipo penal aquí aplicado, que el adverbio modal "injustificadamente", que se emplea en la descripción típica del delito de "abandono de destino", no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que viene referido a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su unidad de destino, y que dicho adverbio modal "injustificadamente" , al igual que la expresión "pudiendo hacerlo" , incorporan un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, pero los extremos en los que se fundamente la imposibilidad del cumplimiento y la posible justificación, aún siendo un elemento negativo, incumbe alegarlos y probarlos al acusado ( Sentencia de 4 de diciembre de 2012 y las que en ella se citan).

Por lo que, habiéndose alegado por el recurrente la existencia de una enfermedad que afectaba a su deber de presencia, resulta obligado atender a las normas que regulan las bajas por enfermedad en las Fuerzas Armadas, pues como señaló el pleno de esta Sala de 13 de octubre de 2010 "en las situaciones de enfermedad la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de la baja, por tal motivo". Y tales normas -que en la actualidad están recogidas en la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, "sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar", y entraron en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOD de 16 de enero del mismo año y son aplicables al caso presente, en el que la ausencia se produjo en marzo de 2013- inciden claramente en los deberes de presencia y disponibilidad que pesan sobre el militar y que, como señalábamos también en el mencionado pleno, no quedan sin efecto o suspendidos por la situación de enfermedad o lesión que impida prestar el servicio, aunque su cumplimiento queda ceñido a la regulación establecida por la citada Instrucción.

Así, destacaremos de ella los aspectos que entendemos han de tenerse en cuenta especialmente en este caso concreto y, en tal sentido, cabe señalar que la propia Instrucción en su preámbulo significa la pretensión, por un lado, que la autorización para ausentarse del destino por motivos médicos corresponda al Jefe de la Unidad, Centro u Organismo (UCO) al que este adscrito el interesado y, de otro, "que la baja y alta traigan su causa, en todo caso, en el dictamen o informe del facultativo u órgano médico correspondiente", atribuyendo el Punto tercero.2 de la misma la competencia para cumplimentar los informes de baja temporal a los médicos de la Sanidad Militar y a los facultativos del Instituto Social de las Fuerzas Armadas. Por otra parte, en el Punto segundo de la Instrucción, al establecer los derechos y obligaciones del personal sometido a la misma -entre el que se encontraba sin duda el acusado- se señala que estará obligado "a comunicar a su UCO, al inicio de la jornada de trabajo que le sea de aplicación y, en todo caso, antes del plazo máximo de veinticuatro horas, por sí mismo o a través de una tercera persona, la imposibilidad de prestar las funciones o actividades que le corresponda", lo que obviamente supone que surgida la enfermedad impeditiva, el interesado dispone un plazo máximo de veinticuatro horas para comunicar a su Unidad tal circunstancia, teniendo en cuenta que la propia disposición en su Punto octavo señala, en el apartado primero, que "la fecha de efectividad de la baja será la del primer día en que el interesado no se presente en el destino".

Aplicando tales normas al caso concreto, debemos precisar en primer lugar que el único reproche que se ha venido efectuando al recurrente en el procedimiento penal seguido contra él y por el que ha sido condenado es el de la ausencia injustificada de su Unidad, subsumiendo su conducta en el referido artículo 119 del Código Penal militar ; y resulta que en el relato de hechos probados se señala a tal efecto que "en fecha uno de marzo de dos mil trece [el acusado] no se presentó a la formación que a las 12:00 horas tuvo lugar en su Unidad, resultando desde entonces infructuosos los intentos para su localización, y resultando que el inculpado en la tarde de ese mismo día se ausentó sin autorización para ello en barco a la plaza de Málaga", reconociéndose después que regresó "el lunes por la mañana a la plaza de Melilla, donde acudió a consulta con la psiquiatra Dª Rita que le diagnostica un trastorno de ansiedad y le prescribe tratamiento ansiolítico y tranquilizante" y señalando por último que "el siguiente día cinco de marzo por la mañana se presentó voluntariamente en el destino, quedando en situación de baja para el servicio por un período de un mes a la vista del informe de la referida Psiquiatra", que, según se desprende de las actuaciones había reconocido anteriormente al interesado del que se corrobora en el relato de hechos probados, al referirse a su capacidad para comprender, que "padecía en la fecha de los referidos acontecimientos un trastorno adaptativo ansioso" .

Desde tal relato el Tribunal de instancia concluye que el acusado "permaneció fuera de la misma [su Unidad] por más de tres días", sin llegar a expresar la forma en la que realiza el computo, ni indicarnos qué determinado momento es el que considera como inicial de la ausencia, ni cuál aquél en el que ésta termina, aunque es fácil colegir que los jueces de instancia han entendido que la falta de presencia en su Unidad se produjo a lo largo del día uno de marzo y la reincorporación a la misma en la mañana del siguiente día cinco, al presentarse voluntariamente en su destino, con lo que -en el cómputo de los jueces de la instancia- claramente se habría rebasado el plazo de tres días legalmente previsto para que la ausencia fuera punible, razón por la que consideramos que el Tribunal de los hechos no ha entendido necesario precisar con exactitud cuándo considera que se inició la ausencia y cuándo concluyó.

Ahora bien, recordemos que las normas disciplinarias y penales aplicables en las Fuerzas Armadas reprochan cualquier ausencia injustificada de la Unidad, cuando es requerida la presencia en los destinos, sancionándose en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas a los militares profesionales como falta leve la ausencia injustificada del destino por plazo inferior a veinticuatro horas (artículo 7.10) y como falta grave la ausencia en un plazo de veinticuatro horas a tres días ( artículo 8.27 ), siendo castigada penalmente la ausencia injustificada de la Unidad -como hemos dejado dicho- por más de tres días. Y, como ya se recordaba en Sentencia de 2 de febrero de 2004 , en el delito de abandono de destino "el cómputo de dicho plazo [de tres días] debe realizarse de momento a momento, como ya estableció esta Sala en sentencias 29.11.1994 y 15..7.1999 y ello es así cuando los plazos inicial y final estén determinados o resulten determinables, no cuando el "dies a quo" y el "dies ad quem" estén fijados en toda su extensión, en cuyo caso por aplicación del principio "pro reo", se debe considerar que el cómputo se extiende y comprende las veinticuatro horas del día".

Así las cosas, de los propios hechos que se establecen como probados hemos de extraer determinados datos y circunstancias que se contienen en ellos y que han de ser tenidos en cuenta a la hora de computar correctamente el tiempo de ausencia a los efectos del reproche penal, ya que -como el propio Tribunal al narrarnos lo sucedido reconoce- el acusado había regresado el lunes por la mañana, día cuatro de mayo de 2013, a la plaza de Melilla y había acudido a consulta con la psiquiatra Dª Rita , resultando particularmente transcendente que dicha especialista le diagnosticó "un trastorno de ansiedad y le prescribe tratamiento ansiolítico y tranquilizante", que sirvió para que, al presentarse el día siguiente por la mañana en su Unidad, quedara "en situación de baja para el servicio por un período de un mes a la vista del informe de la referida Psiquiatra", lo que implica que sobre la base del informe emitido por la psiquiatra se comprobara la imposibilidad de prestar las funciones o actividades propias de su profesión militar en el momento en el que fue reconocido por ésta, la que, según consta en las actuaciones, había aconsejado la baja del paciente por el período de baja concedido y había venido anteriormente tratando al paciente, al que había dado de alta en diciembre de 2012, tras haber sido reconocido con fechas 8 de agosto y trece de septiembre de ese mismo año, recomendando en ambos casos bajas temporales por un tiempo aproximado de tres meses en el domicilio familiar.

Pues bien, de todo lo anterior se desprende que, cuando el acusado acudió a su Unidad en la mañana del día cinco, tras haber sido reconocido por la Doctora Rita en la mañana del día 4, no consta que hubieran transcurrido ya las veinticuatro horas establecidas en la nueva Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, para comunicar el motivo que le imposibilitaba para prestar las funciones o actividades que le pudieran corresponder en su destino, por lo que no estando acreditado en el presente caso que se hubiera excedido el plazo máximo previsto para comunicar a su Unidad el diagnóstico de la mencionada psiquiatra y que dio lugar a que al acusado se le concediera la baja, hay que remitir necesariamente a la mañana del día cuatro de marzo en el que se realizó dicho diagnóstico, el momento en el que fue efectiva la baja por enfermedad, en aplicación de lo establecido en el Punto octavo de la Instrucción, ya que en definitiva -al haberse cumplido el plazo establecido para la comunicación del motivo de la baja- quedó justificada entonces la falta de presencia por enfermedad, como reconoció posteriormente la propia Unidad al conceder la baja el día cinco.

Partiendo de tal dato -esto es, del momento en que consideramos en este caso efectiva la baja- obviamente hay que volver a computar el tiempo de ausencia del acusado para determinar si en el momento del reconocimiento del acusado por la psiquiatra se había agotado el plazo de tres días que exige el delito de abandono de destino para que la ausencia pueda considerarse penalmente típica. Y a tal efecto hay que reiterar que en el relato de hechos no se establece con exactitud la hora de la mañana del día cuatro en la que se produjo la consulta del acusado con su psiquiatra, sin que tampoco el momento inicial de la ausencia haya quedado plenamente determinado, pues aunque se diga que el inculpado "en fecha uno de marzo de dos mil trece no se presentó a la formación que a las 12:00 horas tuvo lugar en su Unidad, resultando desde entonces infructuosos los intentos para su localización", luego se significa que "en la tarde de ese mismo día se ausentó sin autorización para ello en barco a la plaza de Málaga"

No olvidemos que las normas disciplinarias y penales aplicables en las Fuerzas Armadas reprochan cualquier ausencia de la Unidad, sancionándose en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas como falta leve en los militares profesionales la ausencia injustificada del destino por plazo inferior a veinticuatro horas (artículo 7.10) y como falta grave la ausencia en un plazo de veinticuatro horas a tres días ( artículo 8.27 ), siendo por tanto esenciales los plazos que en dichas normas se establecen. Y que, como ya se recordaba en Sentencia de 2 de febrero de 2004 , en el delito de abandono de destino "el cómputo de dicho plazo [de tres días] debe realizarse de momento a momento, como ya estableció esta Sala en sentencias 29.11.1994 y 15..7.1999 y ello es así cuando los plazos inicial y final estén determinados o resulten determinables, no cuando el "dies a quo" y el "dies ad quem" estén fijados en toda su extensión, en cuyo caso por aplicación del principio "pro reo", se debe considerar que el cómputo se extiende y comprende las veinticuatro horas del día".

Por lo que, en definitiva, en cualquier caso desde que el acusado en el curso del día uno de marzo no se presentó a formación, y más claramente desde que existió constancia plena de que había abandonado la ciudad de Melilla en la tarde de ese día, hasta la mañana del siguiente día cuatro en la que tuvo lugar la consulta del acusado con su psiquiatra, no cabría entender transcurrido el plazo de tres días que la norma penal exige para considerar perfeccionado el delito de abandono de destino en ella previsto, pues no cabe establecer con exactitud la hora de la mañana en la que diagnosticó la situación de enfermedad luego reconocida por la Sanidad Militar y generadora de la baja.

Lo que nos lleva a concluir la falta de tipicidad de la conducta penalmente castigada y a casar la sentencia dictada ,dictando otra que la Sala entiende conforme a derecho, y sin entrar obviamente a examinar la concurrencia de la eximente invocada al no ser necesario.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que ha lugar al Recurso de Casación número 101/18/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Escudero Gómez, en nombre y representación de Don Germán , contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2013 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias número 26/02/13 , y en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia.

Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Comuníquese esta Sentencia y la que a continuación se dicte al Tribunal de instancia, a los efectos legales oportunos, y al que se devolverán las actuaciones que en su día elevó a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

UNICO .- Se dan por reproducidos los que figuran en la Sentencia de instancia.

PRIMERO. - Se reproducen e integran en esta Sentencia los razonamientos que se contienen en el fundamento de derecho segundo de nuestra anterior Sentencia rescindente, y en su virtud se concluye que la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia rescindida, no integran el delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar del que venía siendo acusado C.L. D. Germán .

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos absolver y absolvemos libremente al C.L. D. Germán del delito de "abandono de servicio", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , por el que ha venido acusado y fue condenado en Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias número 26/02/13 .

Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:02/07/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Francisco Menchen Herreros EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE 1 DE JULIO DE 2014 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 101/18/2014, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA.

Me correspondió la Sentencia en el recurso antes dicho y, no habiendo compartido la mayoría de la Sala la propuesta que formulé de desestimar el Recurso de Casación, me vi en la obligación de declinar la redacción de la resolución y emitir el presente Voto Particular en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediendo a redactar la Sentencia alternativa conforme a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Conforme con los establecidos por el Tribunal de instancia y con los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Desde el respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, tengo que expresar mi discrepancia con el fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, donde, partiendo de los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, pasa a analizar la falta de tipicidad de la conducta reprochada en relación con el delito de abandono de destino y a propósito de las situaciones de enfermedad y la eventual justificación de la ausencia, ya que se apunta por el recurrente que este delito sólo lo cometería un militar que se hubiese ausentado de su Unidad, injustificadamente, durante más de tres días, y que tal situación no se ha producido en el presente caso. Señala la Sentencia que, parece argumentar la defensa letrada del recurrente que el hecho de haber acudido a la consulta de la doctora Rita el día 4 de marzo de 2013, justificaría la ausencia en los días previos a acudir a la consulta por "una recaída en el padecimiento de la enfermedad de la cual había sido ya tratado con anterioridad y de la que estuvo de baja médica 142 días".

La Sentencia, de la que discrepo, recoge en primer lugar la doctrina de la Sala (a la que presto una total conformidad) señalando que el delito de abandono de destino o de residencia, tipificado en el artículo 119 del Código Penal militar , lo comete "el militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación [...]". Y, como recuerda la sentencia de instancia, hemos señalado constantemente, al analizar el tipo penal aquí aplicado, que el adverbio modal "injustificadamente", que se emplea en la descripción típica del delito de "abandono de destino", no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que viene referido a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su unidad de destino, y que dicho adverbio modal "injustificadamente" , al igual que la expresión "pudiendo hacerlo" , incorporan un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, pero los extremos en los que se fundamente la imposibilidad del cumplimiento y la posible justificación, aún siendo un elemento negativo, incumbe alegarlos y probarlos al acusado ( Sentencia de 4 de diciembre de 2012 y las que en ella se citan).

Nos recuerda la Sentencia, también, que alegada por el recurrente la existencia de una enfermedad debemos atender a las normas que regulan estas bajas que en la actualidad están recogidas en la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, "sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar", que entraron en vigor el día 16 de enero del mismo año aplicables al caso presente, en el que la ausencia se produjo en marzo de 2013.

SEGUNDO. - Pues bien, expuesto lo anterior, que naturalmente comparto, la Sentencia de la que discrepo, destaca de las citadas Instrucciones 1/2013, que el personal sometido a la misma está obligado "a comunicar a su UCO, al inicio de la jornada de trabajo que le sea de aplicación y, en todo caso, antes del plazo máximo de veinticuatro horas, por sí mismo o a través de una tercera persona, la imposibilidad de prestar las funciones o actividades que le corresponda", lo que obviamente supone que surgida la enfermedad impeditiva, el interesado dispone un plazo máximo de veinticuatro horas para comunicar a su Unidad tal circunstancia, teniendo en cuenta que la propia disposición en su Punto octavo señala, en el apartado primero, que "la fecha de efectividad de la baja será la del primer día en que el interesado no se presente en el destino".

Después de reproducir este punto de las Instrucciones 1/2013, la Sentencia hace una afirmación, que no comparto, en el sentido de que el Tribunal de instancia no llega a expresar "la forma en la que realiza el computo, ni indicarnos qué determinado momento es el que considera como inicial de la ausencia, ni cuál aquél en el que ésta termina, aunque es fácil colegir que los jueces de instancia han entendido que la falta de presencia en su Unidad se produjo a lo largo del día uno de marzo y la reincorporación a la misma en la mañana del siguiente día cinco, al presentarse voluntariamente en su destino, con lo que -en el cómputo de los jueces de la instancia- claramente se habría rebasado el plazo de tres días legalmente previsto para que la ausencia fuera punible, razón por la que consideramos que el Tribunal de los hechos no ha entendido necesario precisar con exactitud cuándo considera que se inició la ausencia y cuándo concluyó".

Digo que no puedo compartir tal afirmación porque, para concluir lo contrario, basta la lectura del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida que expresa en el apartado II) que concurre el elemento de "la conducta típica, consistente en la ausencia de la Unidad de su destino sin autorización ni justificación para ello, y en permanecer ausente de la misma durante más de tres días consecutivos, como efectivamente hizo el acusado, entre los días uno de marzo de dos mil trece y día cinco de igual mes y año".

TERCERO.- Llegamos, con ello, al punto esencial en el que la Sentencia de la que discrepo afirma que, en este caso, hay que volver a computar el tiempo de ausencia del acusado porque "cuando el acusado acudió a su Unidad en la mañana del día cinco, tras haber sido reconocido por la Doctora Rita en la mañana del día 4, no consta que hubieran transcurrido las veinticuatro horas establecidas en la citada Instrucción 1/2013 para comunicar el motivo que le imposibilitaba para prestar las funciones o actividades de su destino. Por ello "hay que remitir necesariamente a la mañana del día cuatro en que se realizó el diagnóstico el momento en el que fue efectiva la baja por enfermedad".

En definitiva, concluye la Sentencia, como razón esencial para excluir los días 4 y 5 de marzo del cómputo de la ausencia, que: "en cualquier caso desde que el acusado en el curso del día uno de marzo no se presentó a formación, y más claramente desde que existió constancia plena de que había abandonado la ciudad de Melilla en la tarde de ese día, hasta la mañana del siguiente día cuatro en la que tuvo lugar la consulta del acusado con su psiquiatra, no cabría entender transcurrido el plazo de tres días que la norma penal exige para considerar perfeccionado el delito de abandono de destino en ella previsto, pues no cabe establecer con exactitud la hora de la mañana en la que diagnosticó la situación de enfermedad luego reconocida por la Sanidad Militar y generadora de la baja".

CUARTO.- Por contra, la Sentencia de instancia que comparto, citando nuestra más reciente jurisprudencia, entiende que desde el día uno a las doce horas en que el Caballero Legionario Germán no se presentó a la formación hasta el día cinco en que acudió voluntariamente a su Unidad incumplió con su ausencia los deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos pues por su propia voluntad, se desplazó a un lugar geográficamente alejado del que constituía su destino en Melilla, conociendo que el día dos debía desplazarse con su Unidad a la plaza de Ronda para el desarrollo de unas maniobras, por lo que estuvo durante más de tres días consecutivos ausente sin autorización, ni justificación.

En este mismo sentido se pronunció en su escrito de oposición el Ministerio Fiscal manifestando que no habiéndose planteado una posible modificación fáctica en el Recurso de Casación considera que los hechos declarados probados en la Sentencia que se recurre, encuentran perfecto encaje en el delito de abandono de destino del art. 119 del Código Penal Militar , pues se reconoce que el Caballero Legionario Germán pese a reiterados intentos de contactar con él por parte del personal de su Unidad, permaneció ilocalizable durante el tiempo que permaneció ausente, sin someterse al debido control y disponibilidad militar exigible en este tipo de situaciones, citando para ello el primero y cuarto de los acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de 13 de octubre de 2010.

Por todas estas consideraciones, con las que me encuentro de acuerdo, propuse a la Sala la desestimación del Recurso de Casación y la confirmación de la Sentencia recurrida y desde el respeto, que reitero de nuevo, a la decisión adoptada por la mayoría de mis compañeros, entiendo que la misma es una interpretación equivocada de la Instrucción 1/2013 que, en supuestos como el presente, supone que el delito de abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar se consuma cuando transcurran más de cuatro días consecutivos de la ausencia de la Unidad de destino sin autorización ni justificación para ello, pues a los tres días legalmente previstos por el precepto, se añade el plazo de 24 horas que, como máximo, dispone la Instrucción 1/2013 y que en la presente Sentencia se computa.

En definitiva, el artículo segundo 1.c) de la reiterada Instrucción 1/2013 no ha modificado, ni puede modificar, el art. 119 del Código Penal Militar ampliando un día más el periodo típico de ausencia en los casos en que, como sucede en el presente, el interesado cuenta con un informe médico obtenido cuando se hallaba en situación de ausencia injustificada. La previsión contenida en dicho artículo de la citada Instrucción 1/2013 se refiere a situaciones de normalidad en que el enfermo se encuentra disponible, localizable y sometido al control de sus mandos, pero no opera en las situaciones antijurídicas que continúan produciendo las consecuencias punibles, mientras no se restablezca aquella normalidad y dejen de afectarse los bienes jurídicos que la norma penal protege.

El cuarto día de ausencia no estaba justificado por el mero hecho de haberse obtenido el informe médico porque la enfermedad por sí sola no justifica mientras el acusado permanezca indisponible.

En consecuencia, debió dictarse el siguiente

FALLO

Se desestima el Recurso de Casación número 101/18/2014, interpuesto por Don Germán contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2013 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias número 26/02/13 , confirmándose la Sentencia de instancia por ser ajustada a Derecho.