SAP Madrid, 15 de Enero de 2000
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2000:359 |
| Número de Recurso | 465/1998 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
SENTENCIA
En Madrid, a quince de Enero de dos mil.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los señores Magistrados expresados al margen ha visto en grado de apelación los autos sobre desahucio nº 850/97, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes Dª María Angeles Y Dª Mariana , con D.N.I. nº NUM000 y NUM001 , representadas por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset y defendidas por Letrado , y de otra ,como demandada-apelada Dª Encarna , con D.N.I. nº NUM002 , representada por el Procurador D. José Antonio Sandin Fernández y asistida de Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal .
VISTO, siendo Magristrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Angel Vicente Illescas Rus
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de los de esta capital con fecha 17 de febrero de 1998, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de inadecuación de procedimiento y desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales
D. LUIS POZAS GRANERO, en nombre y representación de Dº Mariana y Dª María Angeles , contra Dª Encarna , debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante
. Admitido el recurso en ambos efectos se dió traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sala para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección de 15 de septiembre pasado y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 10 del actual para la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que tuvo lugar una vez que le había correspondido su turno entre los de su clase y ponencia.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales .
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación.
A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo la representación procesal de Doña Mariana y Doña María Angeles ejercitaba acción de desahucio por precario frente a Doña Encarna respecto del piso propiedad y usufructuado por las actoras, por entender que lo habita en concepto de precario por mera benevolencia o tolerancia. A dicha pretensión opuso la demandada, en primer lugar, las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse convocado a la litis a sus hijas menores, a las cuales se atribuyo, conjuntamente con la demandada, el uso de la vivienda litigiosa por la sentencia de separación del matrimonio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de los de Madrid; y de inadecuación de procedimiento, en cuanto que «la situación existente entre las partes procesales no puede ser calificada de precario a los efectos del juicio de desahucio entablado por las actoras, pues jurídicamente es un comodato por tiempo determinado y uso fijado. Asimismo afirmaba la existencia de una cuestión compleja, la ocultación por las actoras de su deseo de revocar la liberalidad «propter nupcias» que en su día se realizó en favor del esposo de la demandada y de ésta; rechazaba las afirmaciones efectuadas de adverso respecto de la situación de necesidad de las demandantes, y terminaba solicitando la desestimación de las pretensiones articuladas de contrario. Seguido el juicio por sus oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 1998, no obstante rehusar las excepciones invocadas por la demandada desestimó las pretensiones articuladas frente a ésta.
Frente a dicha resolución, la representación procesal de las demandantes interponen recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de primer grado y que en su lugar se dicte otra que estime la demanda de desahucio. La parte apelada redarguyó los argumentos de la recurrente y solicitó la íntegra confirmación de la resolución apelada.
De la admisión de hechos y por la apreciación de las pruebas practicadas aparece acreditado que la demandada disfruta en unión de sus hijas la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM003 , piso NUM004 letra NUM005 , que les fuera cedido constante el matrimonio de aquélla con Don Jose Francisco , por los padres de éste, para que instalasen en él su domicilio familiar. Fallecido el padre del esposo, en el cuaderno particional documentado en escritura pública de 7 de noviembre de 1996, subsanada por otra de 30 de diciembre de 1996 se adjudicó el usufructo y la nuda propiedad sobre el piso, respectivamente a la viuda Doña Mariana y a la hija Doña María Angeles . Sin embargo, se ataca por las recurrentes la calificación jurídica que de la relación se efectúa en la sentencia apelada al configurarla como constitutiva de un comodato, haciéndose descansar la disconformidad con tal calificación en un haz de argumentos, señaladamente, la inaplicabilidad al caso de la doctrina jurisprudencial en que apoya su decisión el juzgador «a quo».
El núcleo del presente recurso suscita la sugestiva cuestión de si la cesión por los progenitores al hijo de una vivienda para que la habite con su cónyuge y, eventualmente, sus hijos, constituye una mera posesión tolerada calificable como precario y si es posible la recuperación posesoria del bien en los casos de crisis matrimoniales, a propósito de la cual se advierte la existencia de, al menos, dos nítidas orientaciones exegéticas en el ámbito de la jurisprudencia de las Audiencias.
Una --de la que son expresivas, señaladamente, las SS.AA.PP. de Madrid, Secc. 8.ª, de 13 de diciembre de 1993 y 17 de diciembre de 1995; Secc. 19.ª, de 17 de enero de 1994; de Valladolid, de 26 de abril de 1994; de Ávila, de 16 de febrero de 1995; de Valencia, Secc. 8.ª, de 11 de noviembre de 1996; de Zamora, de 16 de diciembre de 1996; de Baleares, Secc. 5.ª, de 31 de julio de 1997; de Asturias, Secc. 1.ª, de 5 de noviembre de 1997; y de Navarra, Secc. 2.ª, de 22 de diciembre de 1998--, observa, en primer término, que es preciso averiguar cuál fue la voluntad real de las partes sobre el carácter concreto que hubiera de revestir la cesión del uso del inmueble y su tiempo de duración, para lo cual debe analizarse minuciosamente cada caso concreto, sin que puedan ofrecerse soluciones generales de pretendida validez casi universal. En segundo término, recuerda que el comodato considerado por la doctrina como un contrato típico (art. 1.740 C.C.), nominado, real, traslativo del uso y no de la propiedad, unilateral, gratuito --pues si concurre pago de alguna clase de canon o merced surgiría el contrato de arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1740 C.C.-- y temporal, por cuanto a tenor de los arts. 1.749 y 1.750 C.C. el comodatario podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedido, expresa o tácitamente determinado por la costumbre de la tierra. En consecuencia, en ausencia de pacto sobre duración o concreción de uso el comodante podrá reclamarla a su voluntad, incumbiendo la prueba de aquellas circunstancias al pretendido comodatario.
Se concluye, así, que la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario radica en que se haya pactado un plazo de duración o uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario. Empero, aun admitiendo que la más moderna doctrina configura el precario como una variedad del préstamo de uso, id est, como un comodato con duración al arbitrio delcomodante --en la expresión utilizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1989-- o, lo que es lo mismo, un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración ni derivarse de los criterios ex artículo 1.750 del citado cuerpo normativo, queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido, y que, en consecuencia, el precario moderno no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse que el artículo 1.750 faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que colmen los presupuestos que describe, es decir, que no se hubiese pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulte tampoco determinado por la costumbre de la tierra. Así, si no se pactó la duración de la cesión de forma directa, procede analizar si tal duración puede colegirse del hecho de haberse convenido el uso de la cosa prestada de manera concreta y determinada. Pero tal uso no resulta de suyo determinado de la propia cesión del disfrute de la vivienda para que convivan en la misma el descendiente y su familia, en cuanto que no es, por definición, distinto de aquel que es propio de la cosa sedicentemente prestada.
Como indicase la S.A.P. de Madrid, Secc. 20.ª, de 2 de noviembre de 1993, es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para el cual se presta y el destino...
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