STS, 9 de Octubre de 2000

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Construcciones Fontenla S.A.' contra resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Monterroso de 28 de septiembre de 1993, por la que se desestima la reclamación formulada por la sociedad recurrente en orden al pago de 5.859.152 pesetas en concepto de aumento de obra y de 1.523.861 ptas. por ejecución del proyecto de seguridad e higiene, más 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 12% de IVA, de las cantidades referidas, y con relación a las obras denominadas 'Mellora de infraestructura do Campo da Feira'; anulamos dichas resoluciones parcialmente, condenando al Ayuntamiento demandado al abono a la recurrente de 5.859.152 pesetas, más el 13% de tal cantidad por gastos generales, el 6% por beneficio industrial y el 12% por IVA, así como al pago de los intereses legales; sin hacer especial condena en costas."

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Monterroso, y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Monterroso, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia por la que: A.- Revoque la sentencia objeto de recurso y en su lugar dicte otra por la que declare que la pretensión deducida por Construcciones Fontenla S.A. ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso originario, debe ser inadmitida, por cuanto no ha existido agotamiento de la vía administrativa, consecuencia que se produce por la estimación del primer motivo de casación de este recurso, con imposición de las costas de primera instancia a Construcciones Fontenla S.A. B.- De no acogerse el primer motivo del recurso, y estimándose el alegado como segundo motivo del recurso, declare la existencia del defecto de litis consorcio pasivo necesario, al no haber sido traída al proceso la Consellería de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia, vicio procesal que debe conducir a la revocación de la sentencia recurrida, dictando otra en el que se contenga el pronunciamiento de absolución de la instancia en cuanto se refiere al Ayuntamiento de Monterroso, con imposición de las costas de primera instancia a Construcciones Fontela S.A. C.- De no acogerse los motivos primero y segundo, al estimarse el tercero y/o cuarto y/o quinto de los motivos del presente recurso, se solicita de laSala revoque la sentencia objeto del recurso, dictando en su lugar otra por la que se mantenga la validez y acomodación a derecho del acuerdo del Ayuntamiento de Monterroso objeto del recurso contencioso originario, formulado en nombre de Construcciones Fontenla S.A., imponiendo a esta sociedad la condena en las costas causadas en la primera instancia. D.- De no acogerse ninguno de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del presente recurso, se solicita de la Sala revoque la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra en la que, por acogimiento del sexto y/o séptimo motivo del presente recurso, se establezca que no puede repercutirse al Ayuntamiento de Monterroso el concepto de I.V.A. sobre cualquier incremento de obra realizada, ni establecer cargo al Ayuntamiento de Monterroso de repercusión de intereses sobre ninguna suma, hasta el momento que adquiera firmeza la sentencia que con carácter definitivo se pronuncie. E.- De existir oposición a las pretensiones de esta parte deducidas en el presente recurso, se solicita de la Sala que en la sentencia definitiva que pronuncie se impongan las costas causadas en el recurso de casación a Construcciones Fontenla S.A.

Admitido el recurso, se dió traslado del mismo al Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre, en nombre de Construcciones Fontenla S.A., para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia desestimando íntegramente dicho recurso y confirmando la sentencia impugnada en sus propios términos; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 3 de octubre de 2.000, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Monterroso de 28 de septiembre de 1.993 se desestimó la solicitud formulada por Construcciones Fontenla S.A. de que se le pagase la cantidad de 5.859.152 pesetas como aumento ejecutado de la obra Mejora de Infraestructura del Campo de Feria, siguiendo las instrucciones de la contratante, así como la cantidad de 1.523.561 pesetas por la ejecución del Proyecto de Seguridad e Higiene en la obra en virtud de mandamiento de la Autoridad Laboral, cantidades que debían incrementarse en un 13 por ciento de gastos generales, 6 por ciento de beneficio industrial, más 15 por ciento de IVA. Contra dicho acuerdo Construcciones Fontenla interpuso recurso contencioso-administrativo. La Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 2 de febrero de 1.995, estimando parcialmente el recurso, anulando en parte la resolución impugnada, en relación con las obras denominadas Mejora de Infraestructura del Campo de Feria, condenando al Ayuntamiento demandado al pago a Construcciones Fontenla S.A. de 5.859.152 pesetas, más el 13 por ciento de tal cantidad para gastos generales, el 6 por ciento por beneficio industrial y el 12 por ciento por IVA, así como al pago de los intereses legales. Contra la referida sentencia el Excmo. Ayuntamiento de Monterroso ha promovido el presente recurso de casación, a cuya estimación se opone Construcciones Fontenla S.A.

El primer motivo de casación, formulado al amparo del nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, alega que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 37 y 57.2. apartado f) (en la redacción que le viene dada por la disposición adicional 11ª de la Ley 30/1.992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) en relación con el artículo 110.3 de la misma. La infracción que se hace valer consiste en no haber la sentencia impugnada declarado la inadmisibilidad del recurso por no haber cumplido Construcciones Fontenla S.A. el deber de comunicar previamente al órgano que dictó el acto impugnado la interposición del recurso contencioso-administrativo, como exige el artículo 110.3 de la Ley 30/1.992 (después derogado por la disposición derogatoria segunda apartado d. de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), acreditación de dicha comunicación previa al Ayuntamiento de Monterroso que Construcciones Fontenla S.A. debió acompañar al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo (artículo 57.2.f. de la Ley de la Jurisdicción de 1.956). El Ayuntamiento recurrente considera que el defecto es insubsanable por lo que debió determinar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo.

El motivo debe ser rechazado, ya que reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que la omisión de la comunicación previa a que se refería el artículo 110.3 de la Ley 30/1.992 ha de considerarse un defecto subsanable, ya que la falta de dicha comunicación no frustra las finalidades con ella perseguidas, ni la levedad de los objetivos a que responde la comunicación previa justifica una eliminación del contenido propio y normal del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige, salvo causa de inadmisibilidad legalmente fundada, el conocimiento por los Tribunales del fondo del asunto. El Tribunal Constitucional considera defecto subsanable no sólo la falta de acreditación de la comunicación previa, sinola omisión de la propia comunicación (sentencias 73/1.996, 83/1.996 y 84/1.996, entre otras). En consecuencia, siendo la falta de comunicación previa un defecto subsanable y no habiéndose dado a la empresa recurrente en la instancia trámite para su subsanación, dicha falta no puede determinar la inadmisibilidad del recurso y el motivo de casación debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación, con base en el número 3º del artículo 95.1, alega la deficiente constitución de la relación procesal, al haber sido convocado en el recurso exclusivamente el Ayuntamiento de Monterroso, cuando la obra dentro de la cual se produce el exceso de ejecución controvertido era una obra promovida y financiada totalmente por la Consellería de Economía y Hacienda de la Xunta de Galicia. Del dato de que la financiación de la obra fuese a cargo de la citada Consellería, según convenio celebrado entre la misma y el Ayuntamiento de Monterroso, que implicaba las necesarias actuaciones de vigilancia y control para efectuar los anticipos y pagos procedentes al Ayuntamiento de Monterroso, el motivo deduce que el Ayuntamiento actuó en virtud de un mandato de gestión, por lo que existía un litisconsorcio pasivo necesario que obligaba a demandar o a traer al proceso a la Consellería de Economía y Hacienda, esto es, a la Xunta de Galicia. La falta de cumplimiento de tal actuación obligaría a anular la sentencia dictada, para que se repusiesen las actuaciones al momento de emplazar a la Xunta de Galicia para que pudiese personarse en el proceso.

El motivo debe ser desestimado. Existen por una parte unas relaciones interadministrativas entre la Consellería de Economía y Hacienda y el Ayuntamiento de Monterroso por las que la Xunta de Galicia asume la obligación de financiar la obra Mejora de Infraestructura del Campo de Feria. En estas relaciones no tiene participación alguna Construcciones Fontenla S.A.. Por otra parte existe un contrato administrativo entre el Ayuntamiento de Monterroso y Construcciones Fontenla para la ejecución de las indicadas obras. El Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato expresa que la Administración contratante es el Ayuntamiento de Monterroso, si bien las obras se financiarán con cargo a la Consellería de Economía y Hacienda (cláusulas 1 y 4). La fianza se presta a favor del Ayuntamiento de Monterroso. El contrato de 14 de mayo de 1.990 se celebra entre el Ayuntamiento de Monterroso y Construcciones Fontenla S.A., obligándose Construcciones Fontenla S.A. a la ejecución de la obra frente al Ayuntamiento y el Ayuntamiento al cumplimiento del contrato frente a Construcciones Fontenla S.A.. La Xunta de Galicia no es parte en el contrato, ni asume derechos o contrae obligaciones en virtud del mismo frente a Construcciones Fontenla S.A. De ello resulta que el Ayuntamiento de Monterroso no actuó en el contrato de 14 de mayo de

1.990 como mandatario o gestor de la Xunta. Las obligaciones contraidas por la Xunta de financiar las obras sólo pueden engendrar relaciones interadministrativas entre la propia Xunta y el Ayuntamiento de Monterroso. Construcciones Fontenla S.A. ha de hacer valer todos los derechos derivados del contrato frente al Ayuntamiento contratante, por lo que no existe el supuesto de litisconsorcio pasivo necesario en que se trata de fundar el motivo de casación ni la Xunta de Galicia tenía que ser emplazada para comparecer en el recurso, sin perjuicio de las relaciones entre el Ayuntamiento y la Xunta, derivadas del convenio de financiación, al que es ajena Construcciones Fontenla S.A.

El tercer motivo de casación (artículo 95.1.4º) alega infracción por inaplicación de los artículos 1725 y 1.727, en relación con el artículo 1.709 y concordantes del Código Civil, aplicable supletoriamente a los contratos administrativos, manteniendo, para considerar aplicables dichos preceptos que el Ayuntamiento de Monterroso, en virtud del convenio de financiación de la obra suscrito con la Consellería de Economía y Hacienda de la Xunta de Galicia, de las cláusulas que en él se contienen y de su anexo número 2, en el que figura el importe de la obra financiada, era un mandatario de la Xunta de Galicia, por lo que, siempre a juicio del Ayuntamiento recurrente, es la Xunta de Galicia como mandante quien debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraido dentro de los límites del mandato (artículo

1.727).

El motivo constituye una continuación de la argumentación expuesta en el motivo anterior. Ya hemos razonado que el Ayuntamiento de Monterroso no actuó en el contrato de 14 de mayo de 1.990, celebrado con Construcciones Fontenla S.A. como mandatario o gestor de la Xunta. Las referencias que se efectuan en el presente motivo a las cláusulas del convenio de financiación, anexo 2 del mismo y datos del expediente no pueden desvirtuar tal conclusión, ya que las circunstancias y datos que se mencionan obedecen a la necesidad de que la Xunta de Galicia ejercite unas funciones administrativas de vigilancia y control de la subvención que otorgó frente al Ayuntamiento de Monterroso. No actuando en el contrato de ejecución de obra el Ayuntamiento de Monterroso como mandatario de la Xunta de Galicia el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto expresa que se formula al amparo del artículo 95.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por la equivocada apreciación de las pruebas practicadas por el Tribunal de instancia.No fija en cuál de los motivos autorizados por la Ley funda el recurso de casación, al no hacer mención de ninguno de los cuatro apartados del artículo 95.1. Es un motivo que se intenta basar en atribuir a la Sala de instancia error en la apreciación de la prueba, motivo excluido del recurso de casación regulado por la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (modificada en este punto por la Ley 10/1.992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que introdujo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el recurso de casación). En razón de ello, al no basarse la argumentación que expone el Ayuntamiento de Monterroso en uno de los motivos del recurso de casación que la Ley de la Jurisdicción establece, el motivo incurre en causa de inadmisión, que, en este momento procesal, determina su desestimación.

El motivo quinto (artículo 95.1.4º) alega infracción de los artículos 4.1 y 47 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, y 149 del Reglamento General de Contratación del Estado, de 25 de noviembre de 1.975, así como de la jurisprudencia que se cita. Entiende el Ayuntamiento recurrente que el Tribunal Supremo tiene repetidamente declarado que el Pliego de Condiciones constituye la "lex contractus", con fuerza vinculante para la Administración y el contratista; que éste sólo tiene derecho al abono de la obra con arreglo al precio convenido (artículo 47 de la Ley); que la pretensión de Construcciones Fontenla S.A. no puede tener otra consideración que la de tratar de modificar el contrato de acuerdo con criterios unilaterales de la propia sociedad; y que no se pueden acordar modificaciones en el proyecto de obras sino cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto (artículo 149 del Reglamento); insistiendo en discutir el hecho probado de que se había producido una realización de obras fuera de proyecto admitida por el Ayuntamiento de Monterroso (cfr. fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia).

El motivo debe ser desestimado. El exceso en la ejecución de las obras, efectivamente realizado y entregado a la Administración, como consecuencia de actos de la propia Administración o de la dirección facultativa de la obra, supuesto de hecho que la sentencia de instancia considera acreditado en el ya mencionado fundamento de derecho cuarto, produce un enriquecimiento para el Ayuntamiento de Monterroso y un consiguiente empobrecimiento para la empresa contratista, que impone a la Corporación municipal la obligación de pagar el coste de dichas obras, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto, aplicable a los contratos administrativos como corrección al principio de su inalterabilidad (o imposibilidad de modificarlos salvo en los casos del artículo 149 del Reglamento General de Contratación). Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 20 de diciembre de 1.983, 24 de enero de 1.984 y, más recientemente, 26 de febrero de 1.999), reiterada jurisprudencia que sirve de base al criterio de la sentencia de instancia (cfr. fundamento de derecho tercero).

Se alude también en este motivo a que, de las actuaciones del expediente administrativo (folios 152 y 175) resulta que Construcciones Fontenla S.A. había reconocido, de manera expresa e inequívoca, que lo por ella ejecutado es lo que estaba proyectado, sin que conste referencia a un mayor hacer, por lo que la empresa contratista, al efectuar su reclamación, ha vulnerado el principio general de derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos.

También este aspecto del motivo debe ser desestimado. Del simple reconocimiento de que las obras se encuentran finalizadas y en perfecto estado de utilización y del acta de recepción provisional de las obras no se deduce que Construcciones Fontenla S.A. admitiese de modo expreso que no existió un exceso de obras ejecutadas sobre el proyecto o renunciase al cobro de su valor.

Fundamentalmente, esta es una cuestión que el Ayuntamiento de Monterroso no planteó en el escrito de contestación a la demanda y a la que, por tanto, la sentencia de instancia no hizo referencia alguna para enjuiciarla, aceptándola o rechazándola, sin que el Ayuntamiento atribuya a la sentencia, respecto a este punto, el vicio de incurrir en incongruencia omisiva. La infracción del principio general de derecho según el cual a nadie es lícito ir en contra de sus propios actos constituye una cuestión nueva planteada en el escrito de interposición del recurso de casación. El recurso de casación tiene por objeto, cuando se hace valer por el número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, confrontar la sentencia impugnada con el ordenamiento jurídico, poniendo de manifiesto, en su caso, que la aludida resolución ha incurrido en infracción de normas o jurisprudencia aplicables para decidir las cuestiones que han sido objeto de debate y que la sentencia ha examinado. En razón de ello constituye reiterada doctrina de la Sala (sentencias de 3 de junio de 1.994, 19 de febrero de 1.996, 5 de diciembre de 1.997 y 28 de abril de 1.998, entre otras) la procedencia de rechazar el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, dada la finalidad del recurso, la fijación estricta de sus motivos y la necesidad de que toda cuestión sea debatida en el proceso de instancia y resuelta por la sentencia impugnada para que el Tribunal de casación pueda pronunciarse sobre ella. Constituyendo la cuestión ahora examinada una cuestión nueva, no planteada ni debatida en la instancia, ni tampoco resuelta en la sentencia impugnada, resulta pertinente rechazar este segundo aspecto del motivo considerado.

El sexto motivo (artículo 95.1.4º) alega infracción por no aplicación del artículo 6.2 del Código Civil, en cuanto a la renuncia del posible derecho de la empresa contratista a la repercusión de la cantidad resultante del IVA. El séptimo motivo, acogido igualmente al artículo 95.1.4, concierne al pronunciamiento que se contiene en la sentencia recurrida en el sentido de imponer el pago de intereses al Ayuntamiento de Monterroso, lo que, a juicio de la parte recurrente, constituye violación, por no aplicación, del principio general de derecho "in illiquidis non fit mora".

Tanto uno como otro motivo plantean cuestiones nuevas, no suscitadas ni debatidas en la instancia y que no se encuentran examinadas por la sentencia combatida. Aplicando la doctrina expresada en el fundamento de derecho anterior los dos motivos deben ser desestimados.

Procede, en consecuencia, declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente (artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción).