STS, 13 de Octubre de 1995

Con fecha 4 de marzo de 1.994, el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimando la demanda formulada por el Ldo. D. Gaspar Guaita Bisbal en nombre y representación de DOÑA Diana , DOÑA Elvira , DON Ildefonso , DOÑA Sara Y DOÑA Trinidad , contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., y doña Erica sobre despido, debo declarar y declaro nulo radical el de los actores, condenando a Telefónica de España, S.A., a su inmediata readmisión y abono de salarios dejados de percibir desde el 19 de noviembre de 1.993, si bien para la actora doña Elvira deben abonarse a partir del 25.11.93 y para el actor don Ildefonso a partir del

31.12.93, que se elevan para: - Doña Diana montero a 973.105.-ptas; Doña Elvira a 926.767.-ptas; a Don Ildefonso a 602.399.-ptas; a doña Sara a 973.105.-ptas y para doña Trinidad a 973.105.-ptas.

Desestimando la demanda respecto a la codemandada doña Erica , dada su falta de legitimación pasiva".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) Los actores que a continuación se relacionan, vienen prestando sus servicios como telefonistas en el locutorio Borne de esta Ciudad, percibiendo un salario que últimamente era de 80.850.-ptas excepto la Sra. doña Sara que era de 79.683.-ptas mensuales, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, desde las siguientes fechas: Diana 12.1.1975; Elvira 1.4.1974; Ildefonso 15.1.1975; Sara 1.19.1975 y Trinidad 14.10.1974. 2º) El locutorio del Borne de Palma, sito en la calle Peraires, lo explota Telefónica de España, S.A., a través de la contratista y codemandada doña Erica en virtud de contrato de prestación de servicios celebrado el 14 de septiembre de 1.984, sustituyendo a su madre doña Maite que hasta dicha fecha venía siendo la contratista. 3º) Que en dicho contrato se pacto una cantidad mensual para la contratista y codemandada y otra como suma que en concepto de salarios deberían satisfacer a los trabajadores cuyo número mínimo se determina en el contrato, así como en el importe de las cotizaciones al Régimen General de los Trabajadores y de las cuotas a la Mutualidad Autónoma. Igualmente se pactó que los horarios de apertura del locutorio serían determinados por Telefónica, quien percibe la totalidad de los precios que el usuario paga por el servicio,precios determinados mediante tarifa reglamentaria. Los locutorios, material, aparatos y enseres del locutorio son propiedad de Telefónica (TESA). 4º) La codemandada doña Erica era quien organizaba los turnos y el horario de trabajo de cada trabajador y quien disponía de la facultad disciplinaria. 5º)En fecha 4 de noviembre de 1.992 los hoy actores presentaron demanda frente a los hoy también demandados en reclamación de derechos y cantidad, demanda que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 que en fecha 27.10.93 dictó sentencia estimatoria de aquella, declarando que los actores son objetos de cesación ilegal, condenando a Telefónica de España, S.A., A)A que los incluya en su plantilla como trabajadores fijos con la categoría de telefonistas en el locutorio telefónico de la calle Peraires de Palma, con antigüedad señalada en el hecho primero de la sentencia (idéntica a la consignada en el ordinal primero de este relato fáctico). B) Así como a abonar a cada uno de los actores, determinadas cantidades en concepto de diferencias entre lo por ellas percibido y lo que les debería corresponder a tenor de los establecidos para los trabajadores de Telefónica de España, S.A., contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación por Telefónica de España, S.A., aún no decidido. 6º) En fecha

17.7.93 se dictó por la Sala de lo Social del T.S. de Canarias, sentencia para unificación de doctrina, sobre contradicciones entre sentencias de las Salas de lo Social de Santander y Canarias en supuestos idénticos al planteado por los hoy demandantes, ante el Juzgado de lo Social nº 3 de esta capital. En dicha sentencia desestimatoria del recurso cuyo contenido obra en autos y damos aquí por reproducido, declara que Telefónica de España, S.A., ostenta la cualidad de empresario de los demandantes, por no concurrir en el contratista las notas de los números 1 y 2 del art. 1 del E.T . encontrándose ante un supuesto del art. 43 del E.T . reconociendo el derecho de los trabajadores a que Telefónica les reconozca la cualidad de trabajadores suyos. 7º) En fecha 17.11.93 y en virtud de requerimiento notarial, Telefónica de España, S.A., entregó a cada actor, carta personal y copia de la enviada a la codemandada doña Erica , del siguiente tenor literal, la 1º: "Para su conocimiento y sin perjuicio de la comunicación que deberá efectuarle doña Erica , contratista del Locutorio Público sito en la calle Perarires, nº 2 de esta capital, en el que presta vd. servicios, adjunto copia del escrito que a la misma dirigimos, de fecha 17 de noviembre de 1.993, notificándole la resolución de su contrato civil de prestación de servicios que con ella nos unía. Ello implica inevitablemente su cese como trabajadora de dicho locutorio desde su clausura, que se producirá el 19 de los corrientes. La carta adjunta y dirigida a la codemandada decía: "La presente tiene por objeto comunicarle que, a partir del próximo día 19.11.93 quedará resuelto el contrato civil de prestación de servicios en el Locutorio Borne (Palma) que tenemos suscrito con vd. de conformidad con la cláusula 9 del referido contrato, y se realizarán los trámites necesarios para la entrega de instalaciones y la retirada de los efectos personales. Asimismo, le recuerdo que deberá comunicar a los trabajadores a su servicios la extinción de las relaciones laborales que a los mismos le vinculaba como contratista de ese Locutorio, e igualmente le participó la necesidad de que efectúe las gestiones necesarias cerca de los Organismos Oficiales competentes, encaminadas a la extinción de las obligaciones fiscales, tributarias, Seguridad Social, ect., que le correspondían como titular del Locutorio. 8º) En fecha 19.11.93 Telefónica de España, S.A., procedió al cierre del Locutorio Borne y al desalojo de los actores, colocando en la puerta una nota con la siguiente dicción: "Por renovación de las instalaciones este establecimiento permanecerá cerrado hasta nuevo aviso". Tal medida de cierre se ha producido, no solo en el Locutorio de Palma, sino en todo el Estado Español y en las mismas fechas. 9º) Que mediante carta de fecha 19.11.93 los actores en relación al requerimiento de día 17.11.93, solicitaron de Telefónica de España, S.A., su readmisión e inclusión en su plantilla laboral, haciendo constar que de no recibir contestación en plazo de 4 días, presentarían reclamación, y ello por entender que el cese del Locutorio era una maniobra para evitarla aplicación de la doctrina sentada por el T.S. en sentencia de fecha 17.3.93 . 10º) Notificado a los actores el 23.12.93 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 el 27.10.93 , estimatoria de su demanda, en la misma fecha 23.12.93 reiteraron mediante escrito a Telefónica de España, S.A., su inmediata readmisión. 11º) El

20.12.93 tuvo lugar ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación, instado el 7.12.93. 12º) La actora Doña Elvira estuvo en situación de I.L.T. desde el 18.10.93 al 25.11.93 y Don Ildefonso , causó baja también por ILT desde el 15.11.93 al 31.12.93. 13º) Que la remuneración prevista por el Convenio Colectivo 91/92 de Empresa, en relación con 42 y 70 de la RNT, para la categoría de telefonista gral de 2º a tenor de la antigüedad de los actores ascienden a 152.764.-ptas al mes, más una antigüedad de 21,60 que equivale a

32.997.-ptas al mes, más un 24% de plus de residencia para Baleares que supone 36.663.-ptas lo que unido a las dos pagas extraordinarias y la de beneficios de Febrero hace un total de 278.030.-ptas al mes. 14º) La codemandada doña Erica , presentó ante los Juzgados de Madrid demanda por despido, frente a Telefónica de España, S.A., demanda cuya vista se celebró el 8 de marzo de 1.993.

Con fecha 21 de junio de 1.994, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Telefónica de España, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Palma de Mallorca, de fecha cuatro de marzo de 1.994 , que se confirma en todas sus partes, sin perjuicio de la aclaración del fallo efectuada en el último fundamento de derecho. Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados a los que se dará eldestino legal, sin perjuicio de la reducción de esta última que en su caso proceda por los descuentos pertinentes sobre los salarios de tramitación lo que se efectuará en ejecución de sentencia imponiendo a la recurrente el pago de las costas causadas en el recurso en las que se incluirán la suma de 30.000.-ptas para el letrado don Gaspar Bisbal".

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo establecido en el art. 221 de la L.P.Laboral , aportando como sentencias contradictorias las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 15 de abril de 1.994, y 9 de mayo de 1.994; y de Aragón de 1 de junio de 1.994 .

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 5 de octubre de 1.995, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

Los cinco actores, que prestaban sus servicios en el locutorio de Borne en Palma de Mallorca, que explotaba Telefónica a través de una concesión a la codemandada fueron despedidos en 17 de noviembre de 1.993, por carta remitida por Telefónica de España, S.A., en la que se expresaba que la causa era el cierre del locutorio; el día 19 de noviembre de 1.993, se llevó a cabo el cierre del locutorio, desalojándose a los actores; con anterioridad por otro Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca se había dictado sentencia reconociendo a los actores su condición de trabajadores de TESA, sentencia no firme cuando se presentó la demanda de despido; de acuerdo con dicha sentencia los actores requirieron a TESA para que los readmitiese en aplicación también de la doctrina de esta Sala en sentencia de 17 de marzo de 1.993 que en casos similares había reconocido a dicho personal su condición de trabajadores de TESA lo que no fue atendido; por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma se dictó sentencia declarando el despido radicalmente nulo; dicha sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social de Baleares de 21 de junio de 1.994 calificando el despido como nulo, ahora recurrida en unificación de doctrina; en la fundamentación jurídica de aquella se razonaba que el despido se calificaba como nulo por concurrir la causa prevista en el art. 108 d) L.P.L ., ya que con independencia de que el cierre del locutorio era una ilegalidad por alta de la necesaria autorización administrativa, la decisión empresarial tuvo un móvil atentatorio de derechos fundamentales de los trabajadores no habiéndose probado por la demandada que su conducta no encubría dicha finalidad, como está obligado por aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba; en cuanto al salario a tener en cuenta a efectos de las consecuencias económicas del despido se consideraba que debía estarse, no al que recibían los actores en el momento del despido, sino al que percibieran en TESA, trabajadores de la misma categoría con arreglo al Convenio Colectivo, en la fecha que la anterior sentencia declaró la cesión de los trabajadores ilegal, ya que desde entonces, tiene efecto la integración de los actores en la plantilla de la recurrente.

En el recurso se alega por TESA que la sentencia recurrida estaba en contradicción con las sentencias que aportaba en apoyo de sus dos motivos de infracción legal, pues por un lado el despido debía calificarse como improcedente, y por otro el salario a tener en cuenta a efectos de la consecuencia del despido debía ser el que percibian los trabajadores en el momento del despido, tal y como se hacia en las sentencias de comparación; de dichas sentencias solo era contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social de Galicia en 15 de abril de 1.994, pues las restantes --también de Galicia de 9 de mayo de 1.994 y Aragón de 1 de junio de 1.994 -- no eran firmes en el momento de la publicación de la sentencia recurrida; en ambos casos se debatía ceses de trabajadores que prestaban su servicios en locutorios de Telefónica estimándose que existía despido, siendo calificados los mismos en un caso nulo y en otro improcedente, tomándose como salario a los efectos de las consecuencias del despido el de los trabajadores de Telefónica de la misma categoría y en otro lo realmente percibían en el momento del despido, estando por tanto ante pronunciamientos distintos concurriendo en consecuencia los requisitos del art. 216 L.P.L . para la viabilidad del recurso.

El recurso debe estimarse, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal; en cuanto a la calificación del despido porque reservándose, en el T.A.L.P.L., la calificación de improcedente para todos los casos no estimados como procedentes o no comprendidos en los cinco upuestos del art. 108 L.P.Laboral Texto 1.990 , en el caso de autos, no se está ni en el primer caso, ni en el segundo; en concreto en el supuesto comprendido en el apartado d) de este ultimo artículo tal y como sostiene la sentencia recurrida, al no tratarse en contra de lo que se dice en la misma de un cese que entrañe violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, pues si bien es cierto, que en dicho precepto tienen cabida las conductas empresariales de extinción de las relaciones de trabajo merecedoras de una reacción del ordenamiento jurídico, especialmente riguroso por atentar contra la convivencia ciudadanaestablecida en la Constitución, este no es el supuesto de autos, al no existir base fáctica probada alguna que permita deducir de una forma objetiva y racional que el acto empresarial tuviese la finalidad que allí se dice; los razonamientos en sentido contrario de la sentencia no son más que presunciones que por si solas no permiten extraer aquellas consecuencias; la referida afirmación en cuanto hecho constitutivo de la pretensión debe ser probado por quien lo alega, de acuerdo con el art. 1214 del C. Civil ; en consecuencia existiendo comunicación escrita del acto de despido ajustada al art. 55 del E.T . vigente en dichos fechas el despido debe ser calificado como improcedente; tampoco opera en el presente caso, el principio de inversión de la carga de la prueba; para ello hubiese sido necesario que de lo actuado resultaran indicios racionales apoyados en datos fácticos de los que se dedujere la violación de un derecho fundamental, y este como ya se ha dicho no es el presente caso.

En cuanto al salario a tener en cuenta a efectos de determinación de la hipotética indemnización y salarios de tramitación a los actores de conformidad con el art. 56-1 b) del E.T . debe estarse a los que percibían el momento del despido, y no a los fijados por la sentencia recurrida; como esta Sala ya dijo en su sentencia de 15 de julio de 1.993 , en un caso de trabajadores de locutorios de Telefónica en reclamación de derechos y diferencias salariales, en donde se pretendió que el salario a tener en cuenta fuese el de trabajadores de la misma categoría que los allí actores, si bien la integración en la plantilla de TESA es efecto que se deriva del art. 43 del E.T .,las consecuencias económicas no se recogen en dicha disposición, salvo en lo relativo a la antigüedad, por tanto, no habiéndose materialmente integrado los actores en el caso de autos en la plantilla de TESA , el salario a tener en cuenta a los efectos debatidos, tiene que ser el que percibían en el momento del despido y no el que pudieran haber percibido de ser firme la primera sentencia y haberse ejecutado aquellos; si la sentencia primera no era firme huelga sacar aquellas conclusiones; de la circunstancia de que en el hecho probado décimo tercero se haga referencia al salario en Telefónica con arreglo al Convenio Colectivo de un trabajador de la categoría de los actores y se concrete con arreglo a ello la cuantía de los haberes de estos, no resulta una vinculación para la Sala de Suplicación, ni de esta, a la hora de fijar las consecuencias del despido improcedente como se dice en la sentencia recurrida, en aquel caso en cuanto a los salarios de tramitación.

Todo lo dicho conduce a la casación y anulación de la sentencia recurrida, y a que al resolver el debate de suplicación, se revoque parcialmente la sentencia del Juzgado calificando el despido como improcedente condenando a TESA a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión de los trabajadores o a abonarle las siguientes indemnizaciones, salvo error u omisión: A Diana 2.185.690.-ptas; a Elvira 2.381.=47.- ptas; a Ildefonso 2.406.629.-ptas; a Sara

2.167.368.-ptas y a Trinidad 2.316.011.-ptas, así como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en los términos del art. 56 E.T ., manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin costas en ninguna de las instancias y con cancelación de los depósitos constituidos para recurrir; se mantienen las consignaciones efectuadas para recurrir a efectos del cumplimiento de esta sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.