STS 1478/2000, 30 de Septiembre de 2000

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido el principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de los hechos que la sentencia recoge en los apartados b) y c) de los hechos probados.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., denuncia infringido el art. 368 del CódigoPenal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia infringido el artículo 74 del Código Penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido por aplicación indebida el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringido por inaplicación el art. 21 en relación con el 20.1 del CP.

4. - La representación del procesado Alfredo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LEcrim., denuncia infringido el art. 24.1 CE.

Al amparo del art. 850.1, 851.4 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

4. - La representación de la procesada Filomena , basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

   UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringido por aplicación indebida del art. 368 del CP.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 19 de Septiembre de

   2.000, con la asistencia de los letrados de las partes recurrentes de Alejandra y de Filomena , no asistió el letrado del procesado Alfredo .

El motivo primero de Alejandra , se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - La presunción de inocencia no se esgrime frente a la totalidad de los delitos por los que ha sido condenada, sino que se limita a los que se enmarcan con la letra b), (entrada y registro de fecha 12 de Marzo de 1.998) así como con la letra c), (entrada y registro de fecha 2 de Septiembre de 1.998).

   Por lo que se refiere al hecho consignado bajo la letra b) pone de manifiesto que, la sustancia estupefaciente intervenida, le fue ocupada a Alfredo , que la portaba cuando intentaba arrojarla al inodoro. Advierte que la sentencia elude cualquier descripción probatoria de inculpación, respecto de estos hechos y de los consignados en el apartado c). Sostiene que, a su juicio, la sentencia no cita ni prueba directa ni circunstancial, que permita afirmar que la recurrente ha sido copartícipe en el hecho derivado de la ocupación de la sustancia estupefaciente al anteriormente mencionado.

   Por lo que se refiere concretamente al apartado c), aún admitiendo la Sala sentenciadora que la acusada en ese momento no se encontraba en la vivienda, la considera partícipe, cuando la responsabilidad, a su juicio, es de Beatriz que se ha conformado con los hechos y que manifestó que, ni su suegra ni sus cuñadas, sabían que ella llevaba la droga en la bolsa cuando llegó al domicilio. A mayor abundamiento pone de manifiesto, que no ha existido la más mínima investigación policial o judicial, respecto de las personas que mencionó Beatriz y a las que, según su declaración, iba destinada la droga.

2. - Como pone de relieve el relato fáctico y admite la parte recurrente, los tres hechos por los que se formula condena, tuvieron lugar en el domicilio de la acusada en fechas sucesivas, con un especial protagonismo por parte de la misma. Descartamos el hecho que se deriva del resultado de la diligencia deentrada y registro, realizada el día 25 de Marzo de 1.998, que constituye un delito contra la salud pública, por el que no se formula recurso admitiendo la realidad y veracidad de los hechos.

   El impulso impugnativo se centra fundamentalmente en los hechos que son el resultado de las diligencias de entrada y registro realizadas los días 12 de Marzo y 2 de Septiembre de 1.998 enmarcados bajo los apartados b) y c) de los que se desprende la existencia de dos delitos contra la salud pública.

   En relación con el hecho del apartado b) se sostiene como ya ha quedado expuesto que la droga encontrada en el registro pertenece exclusivamente a la persona que, al entrar la policía, se dirigió al inodoro para tirarla.

   Según se desprende del contenido del hecho probado, el objeto de la investigación policial se centraba en la persona de la recurrente, a la que consideraba el eje alrededor del cual, se tejía la tenencia y distribución de la droga. Con ocasión del nuevo registro, no sólo se encuentra en el interior a la persona que ya se ha mencionado y que sale corriendo ante la intervención policial, sino que la actividad investigadora se extiende a toda la vivienda y produce como resultado la ocupación de lo que llevaba encima Alfredo y además, de muy diversas sustancias estupefacientes, que se distribuían en una de las estancias de la vivienda y que constituyen una base objetiva suficiente, para configurar el delito contra la salud pública. Por otro lado se ajusta a la más pura lógica y ortodoxia inductiva, que la recurrente era el núcleo que aglutinaba a todo el tráfico de drogas que tenía lugar en su domicilio, por lo que la estancia en la vivienda de personas que portaban droga, permite atribuirle el conocimiento del hecho y la posesión compartida con una finalidad unitaria.

3. - En relación con el hecho del apartado c) la parte recurrente pone el énfasis de la impugnación, en el hecho de que la acusada no se encontraba en la vivienda cuando se produjo el registro por lo que, a su juicio, difícilmente se le puede imputar la tenencia de la droga que había llevado Beatriz al mencionado domicilio. En esta ocasión debemos repetir lo anteriormente mencionado, en lo que se refiere al papel estelar y protagonista asumido por la recurrente, en torno a toda la droga que entraba en su domicilio.

   Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el examen de las actuaciones nos permite desmontar fácilmente la coartada esbozada por la recurrente que pasa por sostener que no se hallaba en la vivienda cuando se realizó el registro. Se puede comprobar que sí se encontraba en su domicilio y que además fue la persona que franqueó la entrada a la comisión judicial, aunque finalmente no firma el acta. La razón de esta omisión aparece perfectamente justificada, en cuanto que se hace constar, en la diligencia levantada que, durante el registro del domicilio la acusada, aprovechando la actuación de los que practicaban el registro, consiguió huir.

   En relación con la tesis exculpatoria, apoyada en la afirmación de que la acusada Beatriz era la que llevaba la droga y reconoció su participación en los hechos debemos decir que carece de consistencia. En primer lugar, porque no ha facilitado datos suficientes para la identificación de las terceras personas, a las que dijo que iba a entregar la droga, pero además, aún en el supuesto de que esta versión fuese inicialmente exacta, lo cierto es que, en todo caso, la distribución se iba a hacer en el domicilio de la recurrente y con su necesaria intervención y participación.

   De todo ello se desprende que la Sala sentenciadora dispuso de elementos probatorios abundantes y consistente y con fuerza suficiente, como para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que los distintos hechos encuadrados en los epígrafes a), b) y c) constituyen un único delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal.

1. - Señala que la sentencia describe tres hechos unidos en conexidad temporal y espacial, infringiendo siempre el mismo precepto penal sustantivo e imputable, al menos en lo que se refiere a la recurrente, al mismo sujeto activo. También se puede comprobar que el modus operandi, es el mismo en las diversas acciones realizadas, con similar utilización de métodos o medios por lo que, todos ellos, están dotados de una cierta homogeneidad. A continuación emplea una serie de argumentos que, van más bien dirigidos a sostener una continuidad delictiva que la existencia de una unidad típica de la acción. En su opinión, la jurisprudencia actual enmarca la continuidad delictiva para los delitos contra la salud pública, como delito único previsto y tipificado en el artículo 368 del Código Penal. Termina afirmando que, quizá lomás importante sería estimar que la pluralidad de conductas homogéneas, forzosamente deben integrarse como delito único.

2. - En el caso presente, los hechos incriminados se descomponen en tres etapas cronológicamente diferenciadas y separadas. Como resultado de las tres diligencias de entrada y registro efectuadas escalonadamente y amparadas en distintos mandamientos judiciales, se produce la ocupación de diferentes cantidades de droga, dinero en efectivo y joyas. Es importante consignar que, en el caso presente, las tres entradas y registros se producen en el curso de un solo procedimiento en marcha y es curioso resaltar que las dos últimas tienen lugar, cuando ya se habían incoado diligencias previas. Los hechos son considerados acertadamente como tres delitos contra la salud pública por la Sala de instancia. La tesis de la unidad jurídica, en un caso como el presente llevaría a consecuencias imprevisibles e indeseadas, en cuanto que la persona acusada de la comisión de un hecho delictivo, podría seguir delinquiendo hasta la conclusión de las investigaciones judiciales, en la seguridad de que sus conductas posteriores serían irrelevantes a efectos penales en cuanto que, según la tesis de la recurrente, debían ser incorporadas y absorbidas por la conducta inicialmente desarrollada. Ello proporcionaría una especie de cuenta en blanco que estaría abierta a toda acción delictiva posterior, en la confianza de que sus efectos punitivos serían nulos, en la mayoría de los casos, dejando al margen los supuestos en los que, una repetición de conductas, llevase a la aplicación de un subtipo agravado.

3. - Para delimitar mejor la cuestión planteada, debemos distinguir entre lo que doctrinalmente se conoce como unidad típica de la acción o también unidad jurídica y lo que pudiéramos denominar como unidad natural de la acción. En el primer supuesto el propio legislador, al redactar el tipo penal, ha incluido en el mismo y ha contemplado la necesidad, de que existan varios actos para configurar una determinada figura delictiva. Esto sucede con frecuencia en los denominados delitos permanentes, en los que la vulneración del bien jurídico protegido, tiene lugar de manera sucesiva en el tiempo, pero su valoración, a efectos punitivos, se realiza como si se tratase de un único delito.

La unidad natural de las acciones se produce en aquellos casos, en los que se observa una realización repetida de la misma acción típica pero, en un breve lapso de tiempo y bajo una única situación motivacional, de tal manera que aunque se haya podido constatar la existencia de diversas acciones escindibles, lo procedente es ensamblarlas bajo una sola y única figura delictiva. Este criterio se ha mantenido frecuentemente por la jurisprudencia de esta Sala, en los casos de violaciones en las que, en un breve lapso de tiempo se producen dos o más accesos sexuales que teóricamente constituirían o integrarían un concurso real pero que, valorando la inmediatez y la interacción en el desarrollo de la conducta agresiva, nos lleva a la conclusión de que se producen bajo un mismo y único impulso delictivo.

Figura distinta es la del delito continuado, en el que existe una pluralidad de conductas típicas engranadas o encadenadas todas ellas bajo un único designio delictivo y que se plasma en la repetición de acciones similares, que tienen un objetivo final, no siempre bien determinado o precisado.

En todos los diversos supuestos que hemos venido manejando, unidad jurídica o típica, unidad natural o delito continuado, lo normal es que surjan, se consumen y finalicen a partir de unas diligencias judiciales de investigación, pero, en el caso presente, como ya se ha dicho, se da una circunstancia que no es usual en los procesos penales ya que, en el curso de un mismo proceso en marcha, se acuerdan, en fechas distintas, tres entradas y registros en el mismo domicilio y las tres arrojan resultado positivo en cuanto a la ocupación de drogas, joyas y dinero metálico, lo que supone que después de practicada la primera diligencia y ocupado el material delictivo, se ha reanudado la conducta en una segunda y en una tercera ocasión. Todo ello dibuja nítidamente, la existencia de tres figuras delictivas perfectamente consumadas y acabadas, en cada una de las ocasiones en que se produce el hallazgo de las sustancias estupefacientes. De lo dicho se deriva, como ya se ha indicado, que ante la evidencia de un hecho delictivo, el sujeto activo del mismo no sólo no cesa en su actividad criminal, sino que repite y renueva su ánimo infractor en dos ocasiones más, perfectamente separadas en cuanto a su fijación cronológica, por lo que ha sido correctamente aplicada la tesis de la existencia de un concurso real de delitos, que nos llevan a la punición por separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 y con los posibles límites del artículo 76, ambos del Código Penal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración, por inaplicación del artículo 74 del Código Penal por entender que los hechos debieron calificarse como un delito continuado.1.- El motivo, como es lógico, se presenta como subsidiario del anterior y es objeto de un escueto desarrollo, en el que se reconoce que, excepcionalmente, se puede construir la especie de los delitos continuados en los delitos contra la salud pública, aunque parece inclinarse por la tesis del delito único tal como se ha planteado en el motivo anterior.

2. - La cuestión ya ha sido abordada, por lo que sería suficiente con remitirnos a lo anteriormente expuesto, para dar por contestada la tesis que se somete a nuestra consideración. Quizá, desde una perspectiva general y dogmática, sí cabría admitir, en teoría, una posible continuidad delictiva, en los delitos contra la salud pública, cuando se detectan una pluralidad de acciones típicas que aparecen abrazadas o encadenadas por una unidad de bien jurídico protegido y por un dolo global o unitario que se nos presenta como elemento condensador de todo el itinerario delictivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se formaliza a tenor de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que no ha existido actividad probatoria suficiente y válida, como para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, todo ello en relación con el delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenada la recurrente.

1. - Según la parte recurrente, la acusada, en todas y cada una de sus declaraciones, afirma que desconocía la existencia del arma en su domicilio, declarando, por el contrario, que sería de su padre, que ya ha fallecido. Señala que la sentencia ha presumido el animus posidendi, sin que el Ministerio Fiscal haya aportado prueba alguna capaz de sostener que había dispuesto del arma, aunque fuese de manera fugaz. Por lo demás, termina argumentando que no existe referencia alguna, ya de orden testifical o pericial, que permita sostener que, en algún momento, detentó o poseyó el arma, elementos probatorios que hubieran permitido efectuar, con la certeza que exige el derecho, tal juicio de valor.

2. - Precisamente y como se desprende de la última argumentación de la parte recurrente que hemos transcrito, no nos encontramos ante un supuesto de presunción de inocencia sino ante la emisión de un juicio de valor cuyo cauce casacional, como ha dicho una reiterada jurisprudencia de esta Sala, es el marcado por el error de derecho, o sea, el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el relato de hechos probados se nos dice que en el primero de los registros realizados se encontró, en un altillo, una pistola marca Derringer, calibre 22, apta para el disparo, careciendo de la licencia o permiso necesario así como 53 cartuchos del mismo calibre y 25 cartuchos del calibre 7'65. Como ya hemos expuesto en apartados anteriores, el protagonismo de la actividad de la acusada en el recinto de la casa, ha movido a la Sala sentenciadora a considerarla autora y principal responsable de todo lo que acontecía en el interior del domicilio, lo que lleva también a conectar su implicación delictiva con el hecho de la aparición, en uno de los registros, del arma cuyas características han quedado descritas. Su ubicación nos permite asegurar que no sólo era conocedora de su existencia, sino que sabiendo el lugar donde se escondía guardaba el arma con ánimo posesivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se articula al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, al no haberse estimado una prueba médica pericial y documental, que no aparece desvirtuada por ningún otro elemento probatorio.

1. - Sostiene el letrado de la parte recurrente que la acusada padece trastornos de orden patológico y de orden psiquiátrico y además un trastorno mental calificado de oligofrénico, con un cociente intelectual que se cifra en un 50% tal como se constata en el informe emitido por la médico forense, con fecha 20 de Abril de 1.999 y que figura al folio 122 y siguientes de las actuaciones. El citado diagnóstico fue ratificado en el acto del juicio oral por dos facultativos de la clínica forense. La oligofrenia que padece la acusada debe ser considerada, en el peor de los casos, como una oligofrenia de mediana intensidad, similar a una edad mental de 4 a 8 años y, en el mejor de los casos, como una debilidad mental similar a la edad mental de un niño de 8 ó 9 años. Sostiene que una persona de estas características, ve afectada su capacidad de comprensión y discernimiento para todos los actos de su vida, tanto si son adecuados a la norma como antinormativos, sin que, a su juicio, sea de recibo que se diga que la oligofrenia no afecta a los casos enjuiciados y sí, en cambio, a otros de su vida. Además esta situación debe complementarse con otros factores, como el desarraigo social al pertenecer a una minoría étnica (gitanos), con una cultura tan exclusiva, como excluyente y a veces incomprendida. A todo ello hay que unir, un trastorno psicopático severo y una situación familiar de duelo continuado, ante las sucesivas muertes de parientes cercanos.2.- Considerando documentos a efectos casacionales los invocados por la parte recurrente, debemos examinar su contenido para establecer, si tienen entidad suficiente como para acreditar un error del juzgador en la valoración de la prueba, con la consiguiente incidencia en el relato de hechos probados.

   En el caso presente confluyen en la causa, un dictamen por escrito, avalado por la presencia de los peritos que comparecieron en el acto del juicio oral, lo que facilitó la percepción directa e inmediata de su contenido, por parte de la Sala sentenciadora. El órgano juzgador ha tomado en consideración, para establecer sus conclusiones, el dictamen médico forense que figura en las actuaciones, así como la pericial practicada en el juicio oral, llegando a la conclusión de que no se desprende de su contenido, que la acusada tuviera sus facultades volitivas e intelectivas mermadas, ni siquiera de forma leve, como para desconocer el alcance de los actos que llevaba a cabo con la venta de sustancias estupefacientes.

3. - Los padecimientos patológicos que se aducen por la parte recurrente (hipercolesterolemia, hiertrigliceridemias, hiperglucemia y sequedad ocular), no constituyen ninguna base aceptable, por sí sola o asociada a otros componentes, para construir sobre ellas ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en cuanto que su padecimiento mantiene intactas las facultades volitivas e intelectivas.

   Las deficiencias de índole psiquiátrico alegadas (síndrome depresivo reactivo tratado con ansiolíticos e hipnóticos) y trastorno mental calificado de oligofrenia tampoco constituyen, como veremos, un punto de apoyo para corregir el relato fáctico e introducir factores que puedan sustentar una disminución de la culpabilidad. En primer lugar hemos de precisar, que el cociente intelectual no es de un 50% como sostiene la parte recurrente, sino que se encuentre entre un 50% y un 70%. En segundo lugar, debemos advertir que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando la oligofrenia como una perturbación de la personalidad, de carácter endógeno, que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva que afecta al grado de imputabilidad.

   Cuando el sujeto arroja un coeficiente intelectual al 25% de lo normal, la oligofrenia debe calificarse como severa o profunda, llegando a producir la exención de responsabilidad criminal. Cuando el coeficiente se mueve entre el 25% y el 50% nos encontramos ante una oligofrenia de mediana intensidad, que equivale a una eximente incompleta. En los casos en que se sitúa entre el 50% y el 70%, se califica de oligofrenia de ligera o como mera debilidad mental pudiendo ser acreedora a una atenuante analógica. Ahora bien, no podemos perder de vista las especiales características del caso concreto. La actividad criminal que estamos enjuiciando, se concreta en la distribución, en su propio domicilio, de sustancias estupefacientes, reiterando y renovando esta conducta a pesar de que desde el primer momento habían intervenido la autoridad judicial y procedido a la detención de la acusada, lo que habría evidenciado, de manera fácilmente comprensible para una persona de sus características, la ilicitud de la conducta que estaba desarrollando, lo que la obligaba a actuar conforme a esa comprensión, generalmente apreciada y valorada por el común de las gentes, aunque no tengan la plenitud de su coeficiente intelectual.

   En todo caso, la apreciación de una circunstancia atenuante, no tendría influencia alguna sobre la penalidad impuesta ya que lo ha sido en su grado mínimo posible.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha inaplicado la eximente incompleta de enajenación mental, comprendida en el artículo 21 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal.

1. - Como es lógico el presente motivo trae su causa del anterior en cuanto que pretende que, una vez corregido el dato fáctico en los términos anteriormente solicitados, se aplique la eximente incompleta de enajenación mental con los efectos penológicos a ella inherentes.

2. - El motivo ha quedado contestado al responder a la cuestión del error de hecho planteado por la parte recurrente, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto, para rechazar también esta pretensión.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

La recurrente Filomena , formaliza un único motivo casacional, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.1.- Pone de relieve la parte recurrente que, en el relato fáctico, se dice que la acusada, vecina de la propietaria de la vivienda, se dirigió rápidamente al inodoro donde arroja una sustancia que no ha podido ser determinada. En consecuencia estima que no existe cuerpo del delito, por lo que no se le puede aplicar el tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal ya que en él se exige la existencia de una sustancia estupefaciente. En su opinión, esta referencia parece agotar la conducta atribuida a esta acusada, pero admite que a continuación se dice que "no obstante esto" junto al lavadero se encuentran dos papelinas de una sustancia estupefaciente (cocaína) con un peso neto de 0'292 gramos. En conclusión, considera que se trata de un relato impreciso e incompleto, que no dice dónde está situado el lavadero, ni que la acusada haya entrado allí y que no puede servir de base para aplicarle el artículo 368 como hace la sentencia.

2. - La sentencia recurrida, en el fundamento de derecho segundo, establece la participación de la recurrente en base a su comportamiento cuando irrumpen en la vivienda los funcionarios de policía. Añade de forma complementaria que, en dicho lugar, es decir, en la misma estancia, se encuentran las dos papelinas conteniendo los gramos de cocaína anteriormente mencionados. Se considera asimismo como dato significativo y revelador, el hecho de que la acusada llevase en el delantal que vestía, gran cantidad de dinero y joyas. La inducción realizada encaja perfectamente en los parámetros exigidos a las reglas de la lógica y de la razón al valorar el significado de determinados comportamientos que no han sido negados por la parte recurrente. Nadie sale huyendo ante la presencia de la policía, si efectivamente no se encuentra involucrada en el tráfico de drogas que tenía lugar en la vivienda donde se produjo la entrada y registro y, por otro lado, su implicación venía determinada por un elemento probatorio de tanta fuerza incriminatoria como el que se deriva del hallazgo en el delantal que vestía de gran cantidad de dinero y joyas que no podían tener otra procedencia que la derivada del tráfico ilegal. No nos encontramos ante conclusiones arbitrarias o ilógicas sino ante razonamientos ajustados a la realidad de lo acontecido y concretados con arreglo a juicios valorativos, perfectamente razonables.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El acusado Alfredo formaliza un escrito de recurso que contiene dos motivos, que trataremos de ordenar sistemáticamente, comenzando su examen por el motivo segundo que se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1, 851.4 y 773 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - En realidad plantea dos motivos distintos, en un solo apartado, en cuanto que denuncia la denegación de una diligencia de prueba y la vulneración del principio acusatorio. Comenzando por la primera cuestión planteada, la relativa a la denegación de la diligencia de prueba, nos remitiremos a lo que se dirá a continuación en el motivo siguiente que, de alguna manera, incide sobre idéntica cuestión, pero por la vía de la vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En que lo que se refiere a la vulneración del principio acusatorio, el desarrollo argumental es escaso. Se denuncia su vulneración, alegando que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó la atenuante de drogadicción, criterio que la Sala no ha compartido y ha dictado la sentencia sin admitir ningún tipo de atenuante y sin haber hecho uso de la facultad, que se contempla en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no plantear la tesis prevista en dicho precepto.

2. - El artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que existirá quebrantamiento de forma, a los efectos de anular la sentencia, cuando se pene un delito más grave de los que hayan sido objeto de acusación. De sus estrictos términos, se desprende que el juzgador no puede penar por un delito más grave del que ha sido objeto de acusación y, menos aún como es lógico, puede penar infracciones por las que no se ha acusado, ni por delito distinto del que ha sido objeto de acusación. Para determinar la existencia de este vicio formal, es necesario conocer los términos objetivos en los que se ha formalizado acusación y la calificación jurídica de los mismos y, en función de su contenido, apreciar si efectivamente se ha ido más allá del techo acusatorio y se ha impuesto una pena que no se corresponde con el delito finalmente calificado, habiéndose acudido a una figura delictiva distinta de la manejada por las partes acusadoras. La prohibición legal alcanza también a las circunstancias agravantes o subtipos agravados, que no se hayan invocado de manera directa por la acusación. Nada se dice, sobre la obligatoria apreciación por la Sala sentenciadora, de las circunstancias atenuantes reconocidas y esgrimidas por la misma acusación. Estimamos que, en estos casos, lo verdaderamente determinante es el tope punitivo señalado por las partes acusadoras, en su fijación de la cantidad de la pena solicitada, ya que el tipo básico de la acusación, ha permanecido inalterable e incuestionablemente, se ha condenado en sintonía con el mismo.

3. - El principio acusatorio no impone estimar obligatoriamente una circunstancia atenuante incluída en el escrito de acusación. Se trata de un dato basado sobre supuestos fácticos que deben ser suficientemente acreditados en la fase del juicio oral por lo que sí, el órgano juzgador estima que no ha existido una base probatoria suficiente no tiene por qué estimarla. Ahora bien, la falta de estimación no autoriza al Tribunalsentenciador a imponer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras salvo que esté comprendida dentro de las posibilidades legales y se fundamente de manera sólida y coherente las razones esgrimidas para superar ese límite. En el caso presente además se da la circunstancia de que, la pena impuesta por el delito contra la salud pública, es la mínima que permite el tipo legal aplicado y lo mismo sucede con la impuesta por el delito de resistencia a agentes de la autoridad, por lo que no existe vulneración del principio acusatorio, en cuanto que si se hubiera apreciado la atenuante, la pena a imponer sería la misma.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El primer motivo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración del artículo 24.1 y 2 y artículo 25 de la Constitución y artículos 5.1, 7.1 y 3 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. - En realidad la parte recurrente denuncia solamente la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto garantiza la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales a todas las personas sin que, en ningún caso, se pueda producir indefensión. Entiende la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la defensa, al no acceder a una prueba solicitada en tiempo y forma y que, por imposibilidad de llevarse a cabo en el momento del juicio oral, debía haber provocado su aplazamiento o al menos, que se hubieran admitido, con carácter documental, los informes aportados. La prueba versaba sobre la situación física y psíquica del acusado, derivada de su adición a las drogas, lo que habría influido en la penalidad y en el posible modo de cumplimiento de la condena.

2. - Es cierto que la prueba pericial médica fue propuesta en el escrito de calificación de la defensa, sin embargo se omitía la referencia al domicilio del perito que tenía que presentar su dictamen ante el Tribunal, por lo que la prueba fue objeto de una admisión condicionada a que se aportara el informe por la defensa y se encargara de la presentación del perito. Llegado el momento de la iniciación del juicio oral, se produce la incomparecencia del perito y la defensa solicita que se una el dictamen médico a lo que se opone la Sala ya que, estima que se trata de prueba pericial por lo que las oportunas conclusiones, se deben realizar bajo los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción. No obstante nada hubiera impedido que se uniera el documento como prueba documental, sin perjuicio del valor probatorio que pudiera atribuírsele, al no estar debidamente contrastado con el dictamen complementario del médico que lo redactó. Dadas las razones expuestas de manera escueta pero suficiente en el acta del juicio oral, estimamos que la Sala sentenciadora procedió de forma correcta, al no valorar el efecto probatorio del documento rechazado, por no haber comparecido el perito que lo redactó.

Por otro lado, devolver la causa al órgano juzgador para la celebración de un nuevo juicio, dilataría notablemente la firmeza de la sentencia con el consiguiente perjuicio para las demás partes afectadas, una de las cuales se encuentra en prisión provisional. todo ello sin olvidar que los hechos enjuiciados datan de hace más de dos años.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO