STS, 17 de Junio de 2014
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:2625 |
| Número de Recurso | 3155/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 3155/13 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal del PRINCIPADO DE ASTURIAS contra Auto de fecha 31 de julio de 2013 , desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra Auto de fecha 3 de julio de 2013, dictado en el recurso 435/2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Siendo parte recurrida la ASOCIACIÓN DE PADRES DE ALUMNOS DEL COLEGIO PEÑAMAYOR.
El Auto de fecha 3 de julio de 2013 contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "DECISION: En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo a decidido: Estimar la pretensión de suspender el acto recurrido interesada por la Procuradora Dña. MARIA GABRIELA CIFUENTES JUESAS en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE PADRES DE ALUMNOS DEL COLEGIO PEÑAMAYOR y de la ASOCIACIÓN DE PADRES DE ALUMNOS DEL COLEGIO LOS ROBLES, respecto del Acuerdo de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Principado de Asturias, de fecha 11 de abril de 2013 si se presta garantía suficiente por importe de 30.000 euros por cada uno de los centro (sic) implicados, Los Robles y Peñamayor, sin costas".
Contra dicho Auto presentó recurso de súplica la representación procesal del Principado de Asturias, dictando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, para su resolución, Auto de fecha 31 de julio de 2013 en el que acuerda: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias quién actúa en nombre y representación de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, contra el Auto de fecha 3 de julio del corriente que se mantiene en todos sus extremos".
Notificado el anterior Auto, la representación procesal del Principado de Asturias, presentó escrito ante dicha Sala y Sección preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "...dicte Sentencia por la que, estimando el mismo y revocando el Auto recurrido, se case la misma y declare su nulidad, indicando que no procede la medida cautelar adoptada".
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... resolución por la que, con condena en costas a la parte recurrente, a) se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, o b) subsidiariamente, se desestime dicho recurso".
Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 10 de junio de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala
El presente recurso de casación es interpuesto por el Letrado del Principado de Asturias contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 3 de julio de 2013 confirmado en reposición por auto de 31 de julio de 2013 .
El asunto tiene origen en la decisión de no renovar el concierto educativo con los colegios "Los Robles" y "Peñamayor" para los cursos académicos 2013-14 a 2016-17, adoptada por sendas resoluciones de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias de 11 de abril de 2013. La razón dada por la Administración es que el art. 84 de la Ley Orgánica 2/2006 no permite la financiación pública de los centros que practican la educación diferenciada por sexos. Disconformes con ello, la Asociación de Padres de Alumnos del Colegio Los Robles y la Asociación de Padres de Alumnos del Colegio Peñamayor interpusieron recurso contencioso-administrativo, solicitando además la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos.
El auto ahora impugnado entiende que concurren las condiciones legalmente exigidas por el art. 130 LJCA para otorgar la medida cautelar solicitada, de manera que ambos colegios puedan seguir recibiendo financiación pública mientras dure la tramitación y resolución del proceso. Para hacer frente a los perjuicios que de ello pudiesen derivar, establece una caución de 30.000 .
Se basa este recurso de casación en un único motivo, citándose como infringidos los arts. 129 y 130 LJCA y la jurisprudencia. La argumentación del recurrente gira fundamentalmente en torno a dos consideraciones. Por un lado, aun reconociendo que la casuística es variada, sostiene que la suspensión cautelar no puede referirse a un acto administrativo de contenido negativo, como es el caso aquí examinado. Siempre según el recurrente, la suspensión cautelar, por su propia naturaleza, sólo tiene sentido con respecto a actos administrativos de contenido positivo; es decir, aquéllos que ordenan o prohíben hacer algo.
Por otro lado, afirma el recurrente que la pretendida imposibilidad en que los colegios afectados se encontrarían para desarrollar su modelo educativo no es razón suficiente para acordar la suspensión cautelar, pues, de conformidad con la interpretación que esta Sala viene reiteradamente dando al art. 84 de la Ley Orgánica 2/2006 , no es conforme a derecho sostener con fondos públicos a colegios que practican la educación diferenciada por sexos. A ello añade algunas observaciones sobre el art. 17.8 de la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, tendentes a demostrar que este precepto en nada debe alterar el referido criterio jurisprudencial.
Formalmente dentro del único motivo de este recurso de casación, formula el recurrente una petición subsidiaria, por entender que la caución establecida por el auto impugnado es a todas luces insuficiente; lo que supondría una vulneración del art. 133 LJCA . Afirma que la financiación total de ambos colegios para todo el período a que iría referido el concierto educativo que es objeto del litigio -es decir, los años 2013 a 2017- asciende a 5.278.799 . Esta cantidad está muy alejada de los 30.000 en que el auto impugnado fija la caución para hacer frente a los perjuicios que pudieran dimanar de la suspensión cautelar. De aquí que el recurrente solicite que, de no revocarse la medida cautelar, se imponga una caución por valor de 5.278.799 .
El primer argumento del recurrente para afirmar que la suspensión cautelar acordada contraviene los arts. 129 y 130 LJCA no puede prosperar. Si bien la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, es lo cierto que la jurisprudencia no excluye radicalmente aquélla. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, esta Sala ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria. Véanse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias de 19 de enero de 2011 (rec. 1026/2010 ) y de 11 de julio de 2011 (rec. 5219/2010 ). Ni que decir tiene que el otorgamiento de la suspensión cautelar en supuestos de este tipo queda supeditado al cumplimiento de los requisitos generales recogidos en el art. 130 LJCA , a saber: que exista riesgo de pérdida de la finalidad del recurso y que se haga la debida valoración circunstanciada de los intereses en conflicto.
En cuanto al segundo argumento del recurrente, persigue demostrar que los demandantes carecen de apariencia de buen derecho, ya que existe un criterio jurisprudencial asentado claramente contrario a su pretensión de que se anule la decisión de no renovar el concierto educativo. Insiste en que la financiación pública de los colegios que practican la educación diferenciada por sexos no está permitida por el art. 84 de la Ley Orgánica 2/1984 , tal como reiteradamente ha declarado esta Sala. Y se extiende, asimismo, en la interpretación que debe darse a la previsión contenida en el art. 17.8 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013, a fin de mostrar que se trata de la fijación de un módulo para la distribución de fondos destinados a centros concertados; no de una norma reguladora de las condiciones que deben satisfacerse para poder acceder a la condición de centro concertado.
Ahora bien, en ningún lugar del recurso de casación se combate la afirmación de la Sala de instancia de que el mantenimiento de la ejecutividad de los actos administrativos impugnados podría ocasionar graves perjuicios a los colegios afectados, así como a sus alumnos y profesores. Todo lo que se dice a este respecto es que se trata de un riesgo libremente asumido, dimanante de haber optado por un modelo educativo incompatible con la financiación pública. Todo ello significa que el recurrente no cuestiona realmente la existencia de un periculum in mora , que en el sistema de tutela cautelar instaurado en los arts. 129 y siguientes de la vigente Ley Jurisdiccional , es el criterio principal -textualmente, el único- que debe guiar el otorgamiento o la denegación de las correspondientes medidas. De la misma manera que el criterio del fumus boni iuris por sí solo difícilmente da base para obtener la suspensión cautelar del acto administrativo, tampoco debe considerarse suficiente, en principio, para anular aquélla que haya sido otorgada por entender que existe un periculum in mora .
Por cuanto queda expuesto, no cabe apreciar que el otorgamiento de la suspensión cautelar efectuada por el auto impugnado vulnere los arts. 129 y 130 LJCA , sin que esta Sala deba hacer ahora consideraciones acerca de la apariencia de buen derecho de ninguna de las partes.
Cuestión distinta es la relativa a la suficiencia de la caución impuesta por el auto impugnado. Como es sabido, de conformidad con el art. 133 LJCA , "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza (...) podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos". En el presente caso, como se ha visto, la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos implica la continuación en el disfrute de la financiación pública por los colegios afectados mientras dure la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Ello significa que el posible perjuicio que ha de ser garantizado consiste en el importe pecuniario de la financiación pública efectivamente dada a los colegios afectados durante ese tiempo; importe que, junto con los correspondientes intereses, tendría derecho a recuperar la Administración demandada en caso de desestimación del recurso contencioso-administrativo. Así centrada la cuestión, es claro que el recurrente tiene razón cuando afirma que la caución impuesta por el auto impugnado es desproporcionadamente baja y, por ello mismo, infringe lo ordenado por el art. 133 LJCA : está muy lejos de garantizar la íntegra reparación del perjuicio que podría derivarse de la adopción de la medida cautelar.
El único motivo del presente recurso de casación debe ser estimado en este extremo, lo que conduce a la anulación del auto impugnado.
Debe ahora resolverse lo procedente en la pieza separada de medidas cautelares. A la vista de cuanto queda dicho, es claro que procede acordar la suspensión cautelar de los actos administrativos impugnados, si bien la caución habrá de ajustarse a la auténtica envergadura del perjuicio que podría producirse. En las actuaciones remitidas a esta Sala se recoge un cuadro, aportado por el recurrente, según el cual la financiación total de ambos colegios para todo el período de 2013 a 2017 sería de 5.278.799 ; cifra que no ha sido combatida -ni menos aún desmentida- por las demandantes. De aquí que esta Sala haya de darla por buena. Ocurre, sin embargo, que es dudoso que un recurso contencioso-administrativo iniciado en la primera mitad del año 2013 en la Sala de Oviedo se prolongue hasta el año 2017. Prudencialmente debe considerarse, más bien, que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años; lo que significa, utilizando el arriba mencionado cuadro sobre la financiación, que el importe total de ésta para los años 2013 y 2014 se aproximaría a 2.000.000 . Ésta es la cifra en que debe quedar fijada la caución.
Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas.
Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado del Principado de Asturias contra los autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 3 y 31 de julio de 2013 , que anulamos.
En su lugar, acordamos la suspensión cautelar de las resoluciones de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias de 11 de abril de 2013, siempre que las demandantes presten caución por importe de 2.000.000 (dos millones de euros).
No hacemos imposición de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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