STS, 18 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2014:2639 |
| Número de Recurso | 3158/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 3158/2013 interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, en la representación que legalmente ostenta, contra el Auto de 3 de julio de 2013, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y contra el posterior de 31 de julio de 2013 que desestimó el recurso de reposición, en recurso contencioso- administrativo nº 434/2013, sobre concierto educativo.
Se ha personado como parte recurrida el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto en nombre y representación de Fomento de Centros de Enseñanza, S.A..
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución, de 11 de abril de 2013, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias que denegó el concierto educativo a los colegios "Los Robles" y "Peñamayor", que dejan de ser centros concertados a partir del curso 2013/2014.
En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Auto, de 3 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es la siguiente:
Estimar la pretensión de suspender el acto recurrido interesada por la Procuradora Dña. MARÍA GABRIELA CIFUENTES JUESAS en nombre y representación de "FOMENTO DE CENTROS DE ENSEÑANZA, S.A.", respecto del Acuerdo de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Principado de Asturias, de fecha 11 de abril de 2013 si se presta garantía suficiente por importe de 30.000 euros por cada uno de los centro (sic) implicados, Los Robles y Peñamayor, sin costas.
Mediante auto de 31 de julio de 2013 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.
Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.
En el escrito de interposición del recurso se solicita que se dicte sentencia estimando el recurso de casación, revocando y declarando la nulidad del auto recurrido. Y resolviendo que no procede la medida cautelar adoptada.
Conferido trámite de oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que se inadmita el recurso, subsidiariamente que se desestime el mismo. Y, en todo caso, que se impongan las costas a la recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 10 de junio de 2014, en que tuvo lugar la misma.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La resolución que se recurre -- auto de 3 de julio de 2013 -- suspende la ejecución del acto administrativo recurrido en la instancia --Resolución de 11 de abril de 2013 de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias-- que denegó el concierto educativo a los colegios "Los Robles" y "Peñamayor", que dejan de ser centros concertados a partir del curso 2013/2014, con sujeción a una caución por importe de 30.000 euros.
Las razones que llevan a la Sala de instancia a suspender la ejecución del acto impugnado se condensan, tras abordar el régimen de medidas cautelares previsto en nuestra Ley Jurisdiccional, en el razonamiento tercero y cuarto, cuando señala que «Partiendo de la anterior doctrina, tenemos que significar, valorando todos los intereses en conflicto, que no existe un interés general o público susceptible de especial protección como pone de manifiesto la circunstancia de que hasta el curso actual la Administración ha mantenido el concierto educativo con los dos centros a los que ahora se les deniega, única circunstancia que podría detener la denegación de la medida solicitada en el caso de apreciar que el acto recurrido hace ineficaz la finalidad legítima del recurso; por otra parte, la ejecución del dicho acto podría ocasionar perjuicios graves a dichos centros, e incluso a los alumnos y a sus familiares que los han elegido para su formación, así como a sus profesores y empleados, ante la posibilidad de no poder continuar en su actividad en el caso de no percibir los fondos procedentes del concierto educativo con la Administración» . Añadiendo que «En el supuesto que examinamos entendemos que concurre la circunstancia excepcional para poder adoptar la medida cautelar de suspensión toda vez que de prosperar el acto recurrido no sólo reportaría la causación de unos perjuicios económicos, si no también otros de imposible reparación en cuanto que afectan al propio ideario del centro y a quienes participan en el mismo de no acceder a la suspensión y de prosperar el recurso haría ineficaz la resolución dictada en el mismo ante la imposibilidad de reparar en su totalidad las consecuencias que se pudieran derivar de lo no suspensión, sin que se puedan aceptar ahora cuestiones relativas al fondo del asunto que en todo caso, en aplicación de la doctrina fumus bonis iuris, pudieran constituir un argumento más a favor de la adopción de la medida cautelar basada en la apariencia de buen derecho» .
El recurso de casación se sustenta sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 129 y 130 de la citada Ley Jurisdiccional , así como la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Por su parte, la recurrida aduce tres causas de inadmisión: porque la preparación ha sido defectuosa (1), porque no se han incluido en la preparación todos los motivos invocados en la interposición (2), y porque el recurso carece de fundamento (3).
Respecto del motivo de casación que se invoca, la recurrida considera que no concurren las infracciones que se denuncian, toda vez que lo esencial es preservar el efecto útil de la sentencia y valorar los intereses en conflicto. Además, los actos negativos pueden ser también suspendidos y la caución fijada es conforme a Derecho.
La posición de las partes, antes expuesta, determina que abordemos, con carácter preferente, las causas de inadmisión que se aducen en el escrito de oposición al recurso.
Debemos rechazar las causas de inadmisibilidad que se aducen, en atención a las siguientes razones.
Respecto de la primera causa, por la defectuosa preparación del recurso con cita expresa del artículo 89 de la LJCA , conviene señalar que cuando se impugna un auto no resulta de aplicación el artículo 89.2 en relación con el 86.4 de la LJCA , que se refiere únicamente a "sentencias". Y en relación con el anuncio de las razones que llevan luego a invocar el motivo, tenemos que tener en cuenta que se trata de un motivo invocado por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , y que la preparación presentada cumple las exigencias del artículo 89 porque contiene la sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos .
La segunda causa tampoco puede ser acogida porque contiene un argumento contradictorio. Se señala que " por no haber incluido en la preparación del recurso todos los motivos que son esgrimidos en el escrito de interposición ". Pero lo cierto es que el recurso se construye, a tenor del escrito de interposición, sobre un único motivo esgrimido al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA . También se señala que el motivo invocado debió alegarse por el cauce de los apartados a ), b ), o c) del artículo 88.1 de la LJCA , lo que carece de fundamento alguno, pues la denuncia de la infracción de las normas que regulan el régimen jurídico de las medidas cautelares encuentra su cauce adecuado, para su invocación en casación, en el apartado d) del citado precepto.
La tercera causa, en fin, que aduce a la falta de fundamento del recurso porque se repiten los argumentos esgrimidos en la instancia, tampoco puede ser estimada, porque la lectura del escrito de interposición de la casación revela que el centro de las críticas recaen, como es lo propio en un recurso de casación, sobre la resolución judicial que se impugna. Desde luego carece de relevancia a estos efectos que se reiteren los argumentos esgrimidos en el escrito de reposición, pues necesariamente la casación ha de insistir en la denuncia de aquellas infracciones que no han sido atendidas en la reposición. En definitiva, el escrito de interposición centra su crítica en los autos recurridos, como corresponde a este tipo de recursos.
Despejados los anteriores obstáculos procesales, nos corresponde analizar el único motivo de casación invocado.
Sostiene la Administración recurrente que la Sala de instancia ha infringido los artículo 129 y 130 de la LJCA , porque se ha suspendido un auto negativo, de denegación del concierto educativo, por la vulneración de la apariencia de buen derecho, por los perjuicios se ocasionan al interés general y no al profesorado o al alumnado. Teniendo en cuenta, se añade, respecto de la cuantía de la caución, que la resolución recurrida fija en 30.000 euros, cuando las cantidades a percibir por el centro durante el concierto ascienden a 5.278.799 euros.
El recurso no puede prosperar respecto de la adopción de la medida cautelar de suspensión, aunque sí respecto la cuantía de la caución fijada en el auto recurrido, pues así nos hemos pronunciado en Sentencia de 17 de junio de 2014, dictada en el recurso de casación nº 3155/2013 , en el que se impugnaba la misma resolución cautelar que ahora es objeto de este recurso.
Las razones que nos condujeron a dicha conclusión son las siguientes: « El primer argumento del recurrente para afirmar que la suspensión cautelar acordada contraviene los arts. 129 y 130 LJCA no puede prosperar. Si bien la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, es lo cierto que la jurisprudencia no excluye radicalmente aquélla. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, esta Sala ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria. Véanse en este sentido,entre otras, nuestras sentencias de 19 de enero de 2011 (rec. 1026/2010 ) y de 11 de julio de 2011 (rec. 5219/2010 ). Ni que decir tiene que el otorgamiento de la suspensión cautelar en supuestos de este tipo queda supeditado al cumplimiento de los requisitos generales recogidos en el art. 130 LJCA , a saber: que exista riesgo de pérdida de la finalidad del recurso y que se haga la debida valoración circunstanciada de los intereses en conflicto. (...)En cuanto al segundo argumento del recurrente, persigue demostrar que los demandantes carecen de apariencia de buen derecho, ya que existe un criterio jurisprudencial asentado claramente contrario a su pretensión de que se anule la decisión de no renovar el concierto educativo. Insiste en que la financiación pública de los colegios que practican la educación diferenciada por sexos no está permitida por el art. 84 de la LeyOrgánica 2/1984, tal como reiteradamente ha declarado esta Sala. Y se extiende, asimismo, en la interpretación que debe darse a la previsión contenida en el art. 17.8 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013, a fin de mostrar que se trata de la fijación de un módulo para la distribución de fondos destinados a centros concertados; no de una norma reguladora de las condiciones que deben satisfacerse para poder acceder a la condición de centro concertado. (...) Ahora bien, en ningún lugar del recurso de casación se combate la afirmación de la Sala de instancia de que el mantenimiento de la ejecutividad de los actos administrativos impugnados podría ocasionar graves perjuicios a los colegios afectados, así como a sus alumnos y profesores. Todo lo que se dice a este respecto es que se trata de un riesgo libremente asumido, dimanante de haber optado por un modeloeducativo incompatible con la financiación pública. Todo ello significa que el recurrente no cuestiona realmente la existencia de un periculum in mora, que en el sistema de tutela cautelar instaurado en los arts. 129 y siguientes de la vigente Ley Jurisdiccional , es el criterio principal -textualmente, el único- que debe guiar el otorgamiento o la denegación de las correspondientes medidas. De la misma manera que el criterio del fumus boni iuris por sí solo difícilmente da base para obtener la suspensión cautelar del acto administrativo, tampoco debe considerarse suficiente, en principio, para anular aquélla que haya sido otorgada por entender que existe un periculum in mora . (...) Por cuanto queda expuesto, no cabe apreciar que el otorgamiento de la suspensión cautelar efectuada por el auto impugnado vulnere los arts. 129 y 130 LJCA , sin que esta Sala deba hacer ahora consideraciones acerca de la apariencia de buen derecho de ninguna de las partes. (...) Cuestión distinta es la relativa a la suficiencia de la caución impuesta por el auto impugnado. Como es sabido, de conformidad con el art. 133 LJCA , "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza (...) podrá exigirse lapresentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos". En el presente caso, como se ha visto, la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos implica la continuación en el disfrute de la financiación pública por los colegios afectados mientras dure la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Ello significa que el posible perjuicio que ha de ser garantizado consiste en el importe pecuniario de la financiación pública efectivamente dada a los colegios afectados durante ese tiempo; importe que, junto con los correspondientes intereses, tendría derecho a recuperar la Administración demandada en caso de desestimación del recurso contencioso-administrativo. Así centrada la cuestión, es claro que el recurrente tiene razóncuando afirma que la caución impuesta por el auto impugnado es desproporcionadamente baja y, por ello mismo, infringe lo ordenado por el art. 133 LJCA : está muy lejos de garantizar la íntegra reparación del perjuicio que podría derivarse de la adopción de la medida cautelar. (...) El único motivo del presente recurso de casación debe ser estimado en este extremo, lo que conduce a la anulación del auto impugnado. (...) Debe ahora resolverse lo procedente en la pieza separada de medidas cautelares. A la vista de cuanto queda dicho, es claro que procede acordar la suspensión cautelar de los actos administrativos impugnados, si bien la caución habrá de ajustarse a la auténtica envergadura del perjuicio que podría producirse. En las actuaciones remitidas a esta Sala se recoge un cuadro, aportado por el recurrente, según el cual la financiación total deambos colegios para todo el período de 2013 a 2017 sería de 5.278.799 ; cifra que no ha sido combatida -ni menos aún desmentida- por las demandantes. De aquí que esta Sala haya de darla por buena. Ocurre, sin embargo, que es dudoso que un recurso contencioso-administrativo iniciado en la primera mitad del año 2013 en la Sala de Oviedo se prolongue hasta el año 2017. Prudencialmente debe considerarse, más bien, que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años; lo que significa, utilizando el arriba mencionado cuadro sobre la financiación, que el importe total de ésta para los años 2013 y 2014 se aproximaría a 2.000.000 . Ésta es la cifra en que debe quedar fijada la caución».
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA , no se hace imposición de costas.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, contra el Auto de 3 de julio de 2013, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y contra la desestimación de la reposición, en lo relativo a la fijación de la caución previa a la adopción de la cautela, que se fija en dos millones de euros. Confirmándose en lo demás el auto recurrido. No se hace imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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