STS, 9 de Junio de 2015
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:2680 |
| Número de Recurso | 2778/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 2778/14 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por LA LETRADA DE JUNTA DE ANDALUCÍA contra Auto de fecha 20 de junio de 2014 , desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra Auto de fecha 20 de mayo de 2014 dictado en el recurso 152/2014 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla . Siendo parte recurrida la SOCIEDAD ANÓNIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR.
El Auto de fecha 20 de mayo de 2014 contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA.- Adoptar la media cautelar interesada por la entidad SAFES, titular del centro concertado "Altair", consistente en el otorgamiento del concierto educativo solicitado, mientras se sustancia el recurso. Las costas procesales son impuestas a la Administración".
Contra dicho Auto presentó recurso de reposición el Letrado de la Junta de Andalucía, dictando la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, para su resolución, Auto de fecha 20 de junio de 2014 en el que acuerda: "Se desestima el recurso de reposición a que se hace referencia en Hecho Único de la presente resolución, confirmando el auto recurrido".
Notificado el anterior Auto, la Letrada de la Junta de Andalucía, presentó escrito ante dicha Sala y Sección preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... estime dicho recurso, casando los mencionados autos, y en consecuencia deniegue la medida cautelar solicitada por la parte actora".
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía y en su día dicte sentencia confirmatoria de los Autos recurridos".
Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 2 de junio de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala
El presente recurso de casación es interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 20 de mayo de 2014 , confirmado en reposición por auto de 20 de junio de 2014 .
El asunto tiene origen en la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 27 de febrero de 2014, por la que se deniega la solicitud de acogerse al régimen de conciertos educativos formulada por la entidad SAFES como titular hasta entonces de un centro concertado. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, dicha entidad solicitó la adopción de medida cautelar, consistente en la continuación de su condición de concertada mientras se tramita y resuelve el proceso. Los autos ahora impugnados, entendiendo que la interrupción del régimen de concierto puede resultar gravemente lesiva para la demandante, otorgan la medida cautelar solicitada, sin imponer caución alguna.
Se basa este recurso de casación en un único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 130 y 133 del mismo texto legal . Sostiene la recurrente que la medida cautelar acordada tiene carácter positivo y, por ello, materialmente equivale a un pronunciamiento de fondo estimatorio. Añade que no ha quedado acreditado el periculum in mora , dado que el centro docente ha permanecido abierto, sin que se haya efectuado la debida ponderación de intereses. Por lo demás, insiste la recurrente en que la Sala de instancia habría debido, en todo caso, establecer la oportuna caución de conformidad con lo previsto en el art. 133 LJCA .
Este recurso de casación es sustancialmente similar a los resueltos por esta Sala mediante sentencias de 17 de junio de 2014 (rec. 3155/2013 ) y 18 de junio de 2014 (rec. 3158/2013 ). En el segundo de ellos fue parte la ahora recurrente, que conoce así las razones por las que la medida cautelar acordada debe reputarse ajustada a derecho:
El primer argumento del recurrente para afirmar que la suspensión cautelar acordada contraviene los arts. 129 y 130 LJCA no puede prosperar. Si bien la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, es lo cierto que la jurisprudencia no excluye radicalmente aquélla. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, esta Sala ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria. Véanse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias de 19 de enero de 2011 (rec. 1026/2010 ) y de 11 de julio de 2011 (rec. 5219/2010 ). Ni que decir tiene que el otorgamiento de la suspensión cautelar en supuestos de este tipo queda supeditado al cumplimiento de los requisitos generales recogidos en el art. 130 LJCA , a saber: que exista riesgo de pérdida de la finalidad del recurso y que se haga la debida valoración circunstanciada de los intereses en conflicto (...).
En cuanto al segundo argumento del recurrente, persigue demostrar que los demandantes carecen de apariencia de buen derecho, ya que existe un criterio jurisprudencial asentado claramente contrario a su pretensión de que se anule la decisión de no renovar el concierto educativo. Insiste en que la financiación pública de los colegios que practican la educación diferenciada por sexos no está permitida por el art. 84 de la Ley Orgánica 2/1984 , tal como reiteradamente ha declarado esta Sala. Y se extiende, asimismo, en la interpretación que debe darse a la previsión contenida en el art. 17.8 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013, a fin de mostrar que se trata de la fijación de un módulo para la distribución de fondos destinados a centros concertados; no de una norma reguladora de las condiciones que deben satisfacerse para poder acceder a la condición de centro concertado.
Ahora bien, en ningún lugar del recurso de casación se combate la afirmación de la Sala de instancia de que el mantenimiento de la ejecutividad de los actos administrativos impugnados podría ocasionar graves perjuicios a los colegios afectados, así como a sus alumnos y profesores. Todo lo que se dice a este respecto es que se trata de un riesgo libremente asumido, dimanante de haber optado por un modelo educativo incompatible con la financiación pública. Todo ello significa que el recurrente no cuestiona realmente la existencia de un periculum in mora, que en el sistema de tutela cautelar instaurado en los arts. 129 y siguientes de la vigente Ley Jurisdiccional , es el criterio principal -textualmente, el único- que debe guiar el otorgamiento o la denegación de las correspondientes medidas. De la misma manera que el criterio del fumus boni iuris por sí solo difícilmente da base para obtener la suspensión cautelar del acto administrativo, tampoco debe considerarse suficiente, en principio, para anular aquélla que haya sido otorgada por entender que existe un periculum in mora.
Por cuanto queda expuesto, no cabe apreciar que el otorgamiento de la suspensión cautelar efectuada por el auto impugnado vulnere los arts. 129 y 130 LJCA , sin que esta Sala deba hacer ahora consideraciones acerca de la apariencia de buen derecho de ninguna de las partes.
La única diferencia entre aquellos casos y el ahora examinado radica en la norma legal que excluye la educación diferenciada por sexos como causa válida para denegar el concierto educativo con la Administración. Entonces se trataba del art. 17.8 de la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, mientras que aquí se trata del art. 84.3 junto con la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 8/2013, de Mejora de la Educación . Pero, dado que el sentido y alcance de ambas normas legales es el mismo, dicha diferencia es irrelevante y en nada afecta al criterio establecido en nuestras sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 .
Cuestión distinta es la relativa a la caución, sobre la que cabe de nuevo remitirse a lo dicho en las referidas sentencias:
Como es sabido, de conformidad con el art. 133 LJCA , "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza (...) podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos". En el presente caso, como se ha visto, la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos implica la continuación en el disfrute de la financiación pública por los colegios afectados mientras dure la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Ello significa que el posible perjuicio que ha de ser garantizado consiste en el importe pecuniario de la financiación pública efectivamente dada a los colegios afectados durante ese tiempo; importe que, junto con los correspondientes intereses, tendría derecho a recuperar la Administración demandada en caso de desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Así centrada la cuestión, es claro que la recurrente tiene razón cuando afirma que la falta de imposición de caución infringe lo ordenado por el art. 133 LJCA . El único motivo del presente recurso de casación debe ser estimado en este extremo, lo que conduce a la anulación del auto impugnado.
Debe ahora resolverse lo procedente en la pieza separada de medidas cautelares. A la vista de cuanto queda dicho, procede acordar la medida cautelar solicitada, si bien debe imponerse una caución ajustada a la envergadura del perjuicio que podría producirse.
Al igual que en casos similares anteriores, la determinación del montante de la caución habrá de hacerse por la Sala de instancia ajustándose a las siguientes bases:
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La caución debe reflejar toda la financiación que la demandante haya de recibir de la Administración en concepto de concierto educativo.
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El período a tener en cuenta para el cálculo debe ser de dos años a partir del momento en que habría comenzado a surtir efecto el concierto educativo denegado por el acto administrativo recurrido.
Al igual que dijimos en nuestras sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 , prudencialmente debe considerarse que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años, por lo que la caución ha de ceñirse a dicha previsión.
Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas.
Ha lugar recurso de casación es interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra los autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 20 de mayo y 20 de junio de 2014 , que anulamos.
En su lugar, acordamos la medida cautelar de otorgamiento del convenio educativo solicitado por la demandante, mientras se tramita y resuelve el recurso contencioso-administrativo y siempre que aquélla preste caución cuyo importe habrá de ser determinado con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.
No hacemos imposición de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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ATS, 16 de Junio de 2016
...de la Junta de Andalucía (dirigida a que se fijara y exigiera a la actora la caución requerida por la Sentencia de este Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2015, RC 2778/2014 , para la eficacia de la medida cautelar adoptada), al declarar que, al haberse pronunciado ya sentencia sobre el fon......