STS, 18 de Junio de 2014

Por resolución de 25 de julio de 2012, el General jefe accidental de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, poniendo término al expediente disciplinario NUM000 , impuso al Guardia Civil Don Onesimo la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones como autor de la falta grave de "no comparecer a prestar un servicio", prevista en el apartado 10 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil el 21 de septiembre de 2012.

Agotada la vía administrativa, Don Onesimo interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 185/12, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 13 de septiembre de 2013 el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso contencioso- disciplinario militar ordinario, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos probados es como sigue:

"1. Mediante papeleta número NUM001 , grabada en SIGO el día de enero de 2012 (sic), se nombró al Guardia Civil D. Onesimo , con destino en el Destacamento de Tráfico de Leganés, del Subsector de Madrid Sur, servicio de vigilancia de carreteras, como auxiliar de pareja, junto al también Guardia Civil D. Luis Antonio , para el día 9 de enero de 2012, en horario de 6 a 14 horas. Tal servicio se encontraba recogido y publicado en el cuadrante de previsión mensual.

2. Durante los precedentes días 4 al 8 de enero, el Guardia Onesimo no prestó servicio alguno por encontrarse libre de servicio el primero y el último de ellos y disfrutando de permiso navideño los otros tres, por lo que se había trasladado a la localidad de Hellín (Albacete), y creía que no debía entrar de servicio en su unidad la noche del 9 de enero.

3. El Guardia Onesimo no se presentó a las 6,00 horas del día 9 de enero para montar el servicio designado, por lo que el jefe de pareja, Guardia Luis Antonio , le telefoneó e informó de que tenía nombrado ese servicio de mañana en papeleta y en el cuadrante. El Guardia Onesimo se puso entonces en contacto con el Oficial jefe del Destacamento de Leganés, para darle cuenta de la situación. Este último le ordenó que se personara en la unidad, y así lo hizo, iniciando con su jefe de pareja el servicio nombrado a las 10,00 horas del mismo día 9 de enero".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 185/12, interpuesto por el Guardia Civil D. Onesimo contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 21 de septiembre de 2012, dictada de conformidad con el dictamen de su asesor jurídico de 5 de septiembre anterior, que con desestimación del recurso de alzada interpuesto confirmó la resolución del Excmo. Sr. General jefe accidental de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil de 25 de julio de 2012, que había acordado la terminación del expediente disciplinario número NUM000 imponiendo al interesado la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave de "no comparecer a prestar un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la LORDGC . Resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Doña Isabel Herrada Martín, actuando en nombre y representación de Don. Onesimo , mediante escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2013 manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 7 de enero de 2014 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Herrada Martín en la representación causídica de dicho Guardia Civil formalizó, con fecha 20 de febrero de 2014, el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el art. 24.1.2º de la Constitución .

Segundo.- Error de hecho en la valoración de la prueba.

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 7 de abril de 2014, interesó la desestimación de los motivos y el recurso, confirmando la Sentencia recurrida, con imposición de costas.

Mediante proveído de fecha 21 de mayo de 2014 se señaló el día 10 de junio siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Con escaso rigor casacional plantea el recurrente dos "alegaciones jurídicas" señalando que la Sentencia recurrida ha incurrido en dos infracciones. Como primera de ellas denuncia <<Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1º.1º de la Constitución , toda vez que en el Fundamento Jurídico Único del Auto nº 12 de fecha 07-01- 2014, se tiene como hecho probado que "se ha acreditado que el demandante no se presentó a prestar un servicio de vigilancia de carreteras que debía comenzar a las 6:00 horas del 9 de enero de 2012 y concluir a las 14:00 horas, le había sido reglamentariamente nombrado mediante papeleta y se hallaba comprendido en el cuadrante de previsión mensual de servicios previamente publicado.

Cuando su Jefe de pareja le avisó, informó telefónicamente al Oficial Jefe del Destacamento de su destino y emprendió viaje desde Hellín (Albacete) donde estaba disfrutando de días libres y de permiso desde el 4 de enero, a Leganés (Madrid) en que radica su Unidad.

El recurrente y su Jefe de pareja comenzaron a prestar el servicio a las 10 horas del mismo día 9 de enero de 2012, una vez llegado y dispuesto el interesado".

Pues bien, es evidente que estos hechos probados, incurren en evidente contradicción, dado que queda acreditado que el recurrente se encontraba disfrutando días libres, y así mismo se manifiesta que el recurrente tenía un servicio reglamentariamente nombrado, en las mismas fechas. Lógicamente todo esto nos lleva al único motivo por el que se produce tal contradicción en los hechos probados, y no es otro que ciertamente mi mandante no tenía ningún servicio previamente adjudicado para esa fecha del 9 de enero de 2012, y sí se encontraba disfrutando de sus días de libranza».

Es difícil encontrar la coherencia de lo expresado por la parte en el texto que acabamos de transcribir. Comienza invocando la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando la Sentencia nº 95 del Tribunal Militar Central de 13 de septiembre de 2013 le advierte de su derecho "a interponer contra ella recurso de casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito presentado ante esta Sala de Justicia del Tribunal Militar Central en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 503 de la LPM y en la forma prevenida en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa". Continúa refiriéndose al "Fundamento Jurídico Único" del Auto nº 12 de fecha 07.01.2014 del cual dice que contiene los Hechos Probados, cuando este Auto del Tribunal Militar Central (folio 122) es el que acuerda tener por preparado el presente Recurso de Casación, tras expresar en su único Razonamiento Jurídico que "a pesar de haber sido presentado en la Sala V en vez de en el Tribunal sentenciador, esta Sala de Justicia, en aras de la tutela judicial efectiva, estima que concurren los requisitos exigidos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 503 de la Ley Procesal Militar y la resolución contra la que se reclama es recurrible en casación con arreglo a lo previsto en el párrafo 1º del citado artículo 503".

En esta Sala, hemos dicho, con reiterada virtualidad, que el recurso de casación por su propia naturaleza exige la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un exceso de rigorismo formalista sino una exigencia por su carácter de recurso extraordinario, solo viable, en consecuencia, por motivos legalmente tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, bien sea en sus aspectos formales como en los sustantivos que haya realizado la Sentencia de instancia. No obstante lo anterior, siguiendo la interpretación extensiva y favorable al recurrente que siempre hemos aplicado apuraremos la tutela judicial que se nos solicita y procederemos al análisis y consideración del recurso.

Como el recurrente, en su breve e impreciso postulado, carente de una razonable argumentación afirma que «es evidente que en el caso que nos ocupa, se ha producido una flagrante violación del principio "in dubio pro reo"» ; la Sala, examinadas las actuaciones y especialmente los elementos de convicción en los que se sustenta su criterio resolutorio aprecia que no existe el más mínimo atisbo de que el Tribunal de instancia haya incurrido en el déficit que se denuncia. Es de resaltar que los fundamentos de la convicción del Tribunal finalizan (al folio 9 de la Sentencia impugnada) con la frase: "En definitiva, la Sala no alberga dudas sobre la certeza de los hechos imputados al hoy recurrente en la resolución impugnada".

Por ello, anticipamos que, en modo alguno, la denuncia puede ser acogida, pues es sabido (por todas, Sentencias de esta Sala de 30 de marzo de 2012 y de 1 de abril de 2014 ) que dicha vulneración solamente es invocable en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y sin embargo no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello.

Es al Tribunal sentenciador y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si, como ya hemos señalado, se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su Sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio "in dubio pro reo".

El motivo, por tanto, es rechazado.

Bajo la rúbrica de "error de hecho en la valoración de la prueba" y sin cita de ningún precepto legal que ampare tal motivo, expresa ahora la parte, como segunda y última alegación las siguientes razones: 1.- Que "en el juicio el General alegó que la ausencia de mi mandante Don Onesimo afectó al servicio al faltar 4 horas aunque no hubiera accidente, la sola presencia conlleva evitar infracciones. pero conocemos que el compañero de mi representado salió a la carretera con su coche, sustituyendo a mi representado otro compañero, por lo que tal perjuicio no se produjo" . 2.- "Que mi representado alega que las papeletas de servicio salen publicadas a partir de las 3, por lo que, independientemente de que mi representado hubiera llamado, tal cual lo hizo, a la oficina del destacamento referenciado, no le hubieran facilitado dicha información. Que otra opción de carácter voluntario fue llamar a otro servicio, el servicio COTA, a los efectos de obtener la información del horario de mi representado, cosa que realizó y que no obtuvo respuesta por parte del mismo servicio". 3.- "Que no tiene antecedentes de haber cometido ninguna irregularidad en la prestación de servicio durante el tiempo que se encuentra ejerciendo como GUARDIA CIVIL DE TRÁFICO en el Destacamento de Leganés, por lo que el hecho de no haber reiteración por parte del mismo conlleva que no existe dolo en la acción". Finalmente, después de reproducir el art. 8.10 y 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007 , señala que: "Siendo evidente que hay un exceso en la aplicación de la pena a mi mandante, dado que en cualquier caso únicamente sería falta leve, como hemos acreditado con anterioridad" y suplica se dicte Sentencia revocando "el Auto recurrido" o subsidiariamente sea calificada la acción como falta leve.

Como acertadamente afirma el Abogado del Estado, el recurso debe inadmitirse porque la discusión sobre la valoración de la prueba solo puede plantearse en casación cuando haya sido irracional, ilógica o arbitraria y solo tiene su encaje en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional.

Independientemente de lo anterior y atendiendo al principio "pro actione" debe rechazarse el motivo, por cuanto a los folios 63 y 65 del tomo I del recurso, en que consta el expediente, aparece un documento llamado "Previsión de Servicios" correspondiente al mes de enero de 2012, donde figuran todos los días del mes y en el que aparece el recurrente con servicio asignado el día 3 de enero en turno de tarde (T), los días 1 y 2 como libres (L) y el día 9 en turnos de mañana y noche (M/N). Por consiguiente esa previsión de servicios era conocida por el recurrente con anterioridad al día 1 de enero.

Por otra parte, afirma el representante del Estado que la calificación correcta es la realizada por la Sentencia del Tribunal Militar Central que tipifica los hechos como constitutivos de la falta grave del art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/2007 y, en efecto, si acudimos al Fundamento Primero de la Sentencia del Tribunal Militar Central vemos como para la Sala de Instancia "aparece clara la incomparecencia del sancionado en el momento de inicio del servicio" y aceptando la alegación del recurrente de que efectivamente creyera que no le había sido designado el servicio nos hallaríamos ante un error de tipo vencible que excluiría el dolo pero no la negligencia del interesado por las razones que motivadamente expresa, por tanto, la conducta negligente del recurrente es suficiente a efectos de culpabilidad para apreciar la falta grave del art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Sigue razonando la Sentencia impugnada que está acreditado también, sin lugar a duda alguna, que: "El retraso en el comienzo de la prestación del servicio fue, no de minutos, sino de cuatro horas, fracción temporal de peso en un servicio que debía durar ocho horas (de 6,00 a 14,00). Es decir, no se cumplió sino la mitad del servicio".

Y finalmente que: "El servicio a cuyo inicio no se presentó el interesado era, precisamente, el que ordinariamente debe prestar un motorista, esto es, el que motiva su destino en una unidad de la Agrupación de Tráfico y que, por lo mismo, es el que fundamentalmente debe prestar. El perjuicio que su no prestación durante la mitad del tiempo previsto ocasionó consistió, como razona el Fundamento de Derecho Primero, apartado III, de la resolución sancionadora, en la desatención durante esas cuatro horas de varios de los cometidos que se señalaban en la papeleta de servicio (vigilancia, regulación y control del tráfico y seguridad vial, vigilancia de conducción arriesgada o peligrosa, inspección de neumáticos, vigilancia del respeto a la líneas longitudinales)".

De acuerdo con esta exposición la Sala estima también, con la Sentencia recurrida, que se cumplen todos los requisitos para apreciar que la conducta del Guardia Civil Don Onesimo debe calificarse como falta grave del art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Ello es así porque con su incomparecencia negligente a prestar un servicio, el Guardia Civil Onesimo ha incumplido sus obligaciones derivadas de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que regulan los principios básicos de actuación de sus miembros en el cumplimiento de sus servicios profesionales y con ello ha vulnerado el bien jurídico protegido por la falta grave por la que se le sanciona, que es el servicio en su consideración de actividad desempeñada por los miembros de la Guardia Civil en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico asigna a este Cuerpo.

El servicio solo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad que el mismo exige, de forma que la falta de alguna de estas dos circunstancias, da lugar al abandono del mismo. Es evidente que la mayor y más grave falta de permanencia es la no concurrencia inicial al punto asignado para prestarlo, por lo que en el caso de un retraso, como es el presente, habrá que estar a las circunstancias de los hechos y del autor para diferenciar si la infracción que ha cometido debe ser calificada y corregida como autor de falta leve o grave.

Así, por las razones que se contienen en la Sentencia y ya hemos expresado, incorporarse a prestarlo cuatro horas más tarde ocasionó la desatención de los cometidos que tenía señalados en la papeleta de servicio relacionado con el tráfico y la seguridad vial, durante la mitad del tiempo señalado para prestar el servicio y deber ser considerado como infracción grave.

Finalmente, resulta también adecuada, racional y lógica la aplicación a los hechos del art. 19 de la Ley Orgánica 12/2007 para imponer al Guardia Civil Onesimo la sanción adoptada de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones que supone escoger la menor de las sanciones señaladas en el art. 11 de la Ley Disciplinaria , individualizada en su tramo menor de aplicación (de 5 a 20 días de pérdida de haberes).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,