STS, 12 de Diciembre de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 23 de julio de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "PRIMERO. RECHAZAR la causa de inadmisibilidad planteada.

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Lázaro Y OTROS, contra la resolución del Ministerio del Interior de 5 de julio de 2001, a que las presentes actuaciones se contraen.

No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas."

Notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Lázaro, Dña. Sandra, Dña. Valentina, Dña. Raquel, Dña. Melisa y Dña. Luisa y "Progreso e Inversión, S.A.", manifestando su intención de interponer recurso de casación, dictándose providencia de 18 de octubre de 2002 teniéndolo por preparado y acordando el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 27 de noviembre de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos solicitados en la demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que se opone al recurso, solicitando su desestimación.

Conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 7 de diciembre de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar, con la composición de la Sala señalada, tras la abstención de la Excma. Sra. Dña. Verónica, declarada justificada por Auto de 25 de octubre de 2006.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

La sentencia recurrida rechaza la extemporaneidad del recurso, así como del ejercicio de la acción de responsabilidad, recogiendo a estos efectos la relación de hechos probados establecida en la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 1998, según la cual: "«Sobre las siete y media de la mañana del 27 de junio de 1995 Lázaro hacía "footing" en las inmediaciones de su domicilio zaragozano, próximo al Canal Imperial de Aragón. Iba acompañado de sus tres perros. En un lugar elegido al efecto en el que desde cierta distancia se perdía totalmente la visibilidad, fue interceptado por los miembros de la organización terrorista GRAPO, Marcelino, Antonio y Millán, siendo obligado a introducirse en una furgoneta Seat Trans y posteriormente en un Reault 18, en el que fue trasladado a un lugar desconocido. Desde aquella fecha no se conoce su paradero.

Los citados acusados formaban parte de la Organización Terrorista denominada GRAPO, Grupo de Resistencia Antifascista Primero de Octubre. Diversos miembros pertenecientes a la cúpula de la organización, habían decidido con anterioridad el secuestro de un empresario de elevado patrimonio para financiar las actividades terroristas de la banda. A tal efecto, después de elegir diversos objetivos, optaron por secuestrar a Lázaro, Presidente del Consejo de Administración de la entidad de seguros médicos PREVIASA, con domicilio en Zaragoza.

Prepararon el secuestro sobre la base de realizar seguimientos de la futura víctima, decidiendo ejecutar su plan una vez hubieran recopilado la suficiente información sobre sus costumbres, horarios, domicilios, etc., es decir sobre todos los datos necesarios para ejecutar su acción.

Blanca y Antonio fueron comisionados por la organización para que se trasladaran a Zaragoza, y recabaran la información necesaria para realizar el secuestro, y procuraran los medios necesarios para el operativo. A tal efecto, Blanca alquiló un piso en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, que sirvió de base de operaciones y al que se fueron incorporando sucesivamente Antonio Millán .

Los preparativos del secuestro exigían contar con vehículos para el traslado del secuestrado, de lo que se ocupó Antonio quien adquirió en Zaragoza, en la empresa Automóviles León, la furgoneta Seat Trans LA-....-W, utilizando para la compra el D.N.I. nº NUM001 a nombre de Ángel Jesús, en el que sustituyó la fotografía del documento por la propia, rellenando el impreso de solicitud de transferencia y otros dos impresos oficiales (para el Alta en el Impuesto Municipal de Circulación) con los datos del D.N.I. cuya fotografía había cambiado.

A su vez, Millán compró en Barcelona un Renault-18 en circunstancias que no constan.

Con la información obtenida, decidieron llevar a cabo su designio en el momento menos peligrosos, que, decidieron, sería cuando Lázaro realizará su ejercicio diario de footing, ya que entonces no llevaba protección.

En el momento del secuestro, Antonio llevaba un palo para ahuyentar a los perros al bajarse de la furgoneta, y Marcelino empuñaba una pistola, quedando al volante Millán ; abordaron al secuestrado los dos mencionados, obligándole a subir a la furgoneta, y dirigiéndose a un polígono industrial en el que habían dejado aparado un Renault 18, al que obligaron a pasar al secuestrado, ocupando Marcelino y Lázaro el asiento trasero, y conduciendo Antonio hasta un lugar no identificado, que se ha aludido en las actuaciones como Tolouse, pero cuyo emplazamiento no ha quedado acreditado en forma.

A partir de ese momento la organización comenzó la negociación con la familia del secuestrado, con el objeto de cobrar el rescate que se había propuesto obtener. Millán autonombrándose Benito, se puso en contacto con la familia, para llevar personalmente la negociación del rescate, acordándose que fuera Fátima el encargado de la vigilancia y custodia del secuestrado. Millán remitió comunicación a la familia, exigiendo el pago de 500 millones de pesetas, y estableciendo como medio para contactar con la banda la inserción de un anuncio en la Sección de Anuncios de un conocido diario de nivel nacional.

Tras la negociación mencionada, se acordó la entrega de 400 millones de pesetas por parte de la familia de Lázaro, para que la banda terrorista le devolviera con vida.

A tal efecto, se desplazaron a París diversos familiares del secuestrado, siguiendo en aquella ciudad las instrucciones que iban recibiendo por diversas cabinas de teléfono, hasta que Millán y Marcelino llegaron a la conclusión de que ya no era seguido por la policía el vehículo Volvo 850 granate que utilizaban los familiares de Lázaro En ese momento se les acercaron al vehículo, subiéndose Millán en él, y tras hacer un recorrido por las calles de París, los familiares acabaron entregando los 400 millones, en la creencia sincera de que con aquél pago habían cumplido su parte del trato, y Lázaro sería liberado inmediatamente. Con anterioridad a esta entrega, la familia había recabado del interlocutor de la banda una prueba (una fotografía, carta, etc.) de que Lázaro seguía con vida. Sin embargo, renunció a ello al manifestarse que llevaría un plazo largo la presentación de dicha prueba, quizá incluso semanas. La familia, en el deseo de recuperar cuanto antes a Lázaro, renunció a dicha prueba.

A pesar de hacer entrega del rescate, es lo cierto que Lázaro no apareció posteriormente, ni se puso en contacto con su familia, no habiéndose acreditado al día de hoy su paradero, que todavía sigue siendo desconocido. Las especulaciones que obran en la causa al respecto, con diversas investigaciones incluso en países extranjeros, no han dado resultado positivo alguno en orden a establecer si efectivamente fue liberado por la banda y en orden a conocer su paradero»"

Por lo que se refiere al fondo del asunto, teniendo en cuenta que la parte recurrente invocaba "un funcionamiento anormal de la Administración, en cuanto, entre otros extremos, el 31 de marzo de 1992 se fugó del Centro Penitenciario de Granada un miembro del grupo terrorista GRAPO, Fátima, que tuvo un papel importante en el secuestro de aquel, y que la operación policial desarrollada el día 3 de noviembre de 1995 para localizar al secuestrado fue apresurada y abortó un mejor seguimiento de los terroristas que pudieran haber facilitado la localización de D. Lázaro ", la sentencia se refiere a los criterios seguidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta que el evento dañoso es consecuencia de una acción terrorista, así como a las diversas doctrinas sobre la causalidad y razona que: "Sobre esta base teórica, forzoso es concluir que en el presente supuesto no se produce el nexo causal requerido, más allá de suposiciones más o menos arriesgadas o de conjeturas sobre la causa eficiente de los hechos, cuando el funcionamiento anormal invocado por los promoventes descansa, como ya se expresó, en una fuga ocurrida en 1.992, años antes del secuestro, a la que se atribuye una importancia capital en la producción del acto terrorista, olvidando que la existencia de una organización de esa naturaleza, antes y después de la huida, avala que el plan criminal y su ulterior ejecución pudiera producirse al margen del referido quebrantamiento de condena, y, en cuanto a la operación policial que desemboca en la detención de tres terroristas, se antoja cuando menos atrevido afirmar que propiciase la ilocalización del secuestrado, del que desgraciadamente nada se sabe a ciencia cierta, sin que incluso sea descartable desapareciera antes de ese operativo de las fuerzas de seguridad, por lo que, orillando, claro está, la «teoría de la causalidad exclusiva», ya abandonada por la dogmática y la jurisprudencia, ninguna de las otras teorías que pudieran utilizarse para, en su caso, atribuir responsabilidad a los poderes públicos en la producción del daño, permite abonar la tesis de la parte actora, cuyo substrato fáctico, dicho sea con todos los respetos que merece una familia que ha sufrido de forma tan intensa la lacra terrorista, se caracteriza por su carácter especulativo e hipotético.

En conclusión, la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional ahora deducido, sin perjuicio de que los actores, si a su interés conviniera, pudiesen acudir a la vía contemplada en la Ley de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, Ley 32/1999,de 8 de octubre, posibilidad sobre la que obviamente no es dable prejuzgar sobre sus resultas."

A la vista de la sentencia se interpone el presente recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art.88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en relación con el art. 1 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, y los artículos 74 a 76 del Real Decreto 1021/1981, de 8 de mayo, Reglamento Penitenciario, y la jurisprudencia que los interpreta, al entender que existe relación de causa a efecto entre el funcionamiento de los servicios penitenciarios que permitieron la fuga del penado Fátima, coautor del secuestro y autor de la desaparición de D. Lázaro y las lesiones sufridas por los recurrentes. A tal efecto mantiene la parte que desde el análisis de la equivalencia de las condiciones la omisión administrativa que posibilitó la fuga de Fátima es causa del secuestro en cuestión y los daños cuya reparación pretende, llegando a la misma conclusión desde la doctrina de la causalidad adecuada y la de la imputación objetiva en cuanto la Administración creó y no omitió un riesgo relevante, no permitido, no consentido y realizado en el resultado lesivo, argumentando igualmente sobre la causalidad normativa, en cuanto todo ciudadano tiene derecho a que la Administración ponga los medios necesarios para evitar la fuga del penado, concluyendo tras el examen de la causalidad según las diversas doctrinas, que la omisión de la Administración penitenciaria que no custodió debidamente a Marcelino es causa de las lesiones infligidas como consecuencia de los delitos de secuestro y desaparición de D. Lázaro . Niega que los daños pudieran haber sido causados al margen de la fuga de Fátima, y entiende que de acuerdo con la distribución de funciones en el secuestro el fugado es el único responsable y tiene a su merced la libertad y vida del secuestrado.

En el segundo motivo de casación, también formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega de nuevo la infracción de los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/92, ahora en relación con el art. 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y la jurisprudencia que los interpreta, al entender que existe relación de causa a efecto entre el funcionamiento de los servicios públicos policiales, que detuvieron a parte del comando poniendo en grave riesgo la integridad del secuestrado, y las lesiones sufridas por los recurrentes, aludiendo a la regla de prudencia, de conducta o servicio normal, que consiste en no acometer asaltos como el del piso de la calle Agudells sin el convencimiento de que la víctima se encuentra allí confinada, creando un riesgo relevante para el secuestrado, manteniendo que según las distintas doctrinas existe un enlace preciso entre el asalto a la vivienda y la no liberación de D. Lázaro .

Conviene señalar, con carácter general, que la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).

En lo que atañe al nexo causal, se ha superado la inicial doctrina que supeditada la responsabilidad de la Administración a la existencia de una relación no sólo directa sino exclusiva entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo (S. 28-1-1972), lo que suponía excluir dicha responsabilidad cuando en el proceso causal incidía el comportamiento del perjudicado o la intervención de tercero, de manera que la jurisprudencia viene manteniendo que dicha intervención no supone excluir la responsabilidad de la Administración, salvo que aquella resulte absolutamente determinante, así, como señala la sentencia de 14 de octubre de 2004, "la jurisprudencia ciertamente ha venido refiriéndose de modo general al carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe de concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, mas no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos, como hemos declarado en Sentencia de 18 de julio de 2002 - pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (Sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997, entre otras)".

Por otra parte, como señalan las sentencias de 28 de marzo de 2000 y 6 de febrero de 2001 "el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 diciembre 1995 ).

En tal sentido, como añade la citada sentencia de 14 de octubre de 2004, en lo que se refiere a las distintas doctrinas o concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, la misma jurisprudencia considera que "se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (Sentencia de 25 de enero de 1997 ) por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (Sentencia de 5 de junio de 1996 )", en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de octubre de 1998.

No obstante, el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración haya de responder de todas la lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio, quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun cuando el funcionamiento del mismo sea defectuoso. Así se refleja en sentencias como las de 27 de diciembre de 1999 y 22 de julio de 2001, según las cuales, "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 199 9)." Desde estas consideraciones sobre la doctrina de esta Sala, no se aprecia que la sentencia de instancia infrinja o sea contraria a la misma y los preceptos que interpreta y se invocan por la parte en estos motivos de casación, por el contrario, el Tribunal a quo, tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el caso y aplicando la citada jurisprudencia, entiende que los hechos pueden producirse al margen del quebrantamiento de condena como actuación de la organización terrorista y que resulta cuando menos atrevido afirmar que la operación policial que desemboca en la detención de tres terroristas, propiciase la ilocalización del secuestrado, con lo que viene a señalar que ninguna de ambas circunstancias (quebrantamiento de condena, acción policial) constituyen condiciones "sine qua non" para la producción del resultado.

Esa valoración de la Sala de instancia, que no resulta injustificada o arbitraria, no queda desvirtuada por las alegaciones de la parte en este recurso, que tienen como presupuesto la consideración de que la fuga de Fátima resulta determinante en la producción de los hechos delictivos y consecuencias lesivas cuya reparación se pretende, llegando a afirmar que su participación resultaba necesaria e imprescindible y es el único responsable y tiene a su merced la libertad y vida del secuestrado, planteamiento que no puede compartirse, pues se argumenta sobre su importancia entre los miembros de la organización terrorista y las funciones desempeñadas en la realización del secuestro, como encargado de la custodia del secuestrado, sin valorar adecuadamente que se trata de un hecho delictivo de una organización terrorista, que exige y responde a una planificación conjunta, como se refleja en los hechos probados de la sentencia penal ya citada de 24 de noviembre de 1998, según la cual "diversos miembros pertenecientes a la cúpula de la organización, habían decidido con anterioridad el secuestro de un empresario de elevado patrimonio para financiar las actividades terroristas de la banda", sin que exista justificación alguna de la especial intervención de uno de sus componentes y menos aún que el hecho delictivo responda a la decisión única o determinante de Fátima

, por el contrario, si alguna referencia existe al respecto es la constancia en el Auto de procesamiento de 1 de agosto de 1996 de la declaración de Millán asumiendo la autoría del secuestro y su preparación, así como la responsabilidad de mayor nivel en la organización Grapo. Por otra parte, el hecho delictivo se produce en beneficio de la organización (para financiar la actividad terrorista de la banda, según se acaba de reseñar) y no de uno de sus miembros; y no guarda conexión temporal con la fuga de Fátima (se produjo tres años después) ni causal, no se realizó con ocasión, motivo o como consecuencia de la misma ni constituye presupuesto necesario para llevarlo a efecto, sino que tiene lugar tres años después y en el marco de actuaciones de la organización terrorista en ese momento y no el de la fuga.

En estas circunstancias no puede concluirse, como pretende la parte recurrente, que la fuga de uno de los miembros de la organización terrorista tres años antes, único hecho imputable al funcionamiento de los servicios públicos penitenciarios, constituye un elemento o factor sin cuya concurrencia no se hubiera producido el secuestro y sus consecuencias lesivas, como señala la jurisprudencia para apreciar la existencia de relación de causa a efecto en estos casos; por el contrario, es la actuación de la organización terrorista como tal, sin específica consideración de alguno de los miembros participantes, la que aparece como único elemento determinante en la realización del hecho delictivo y sus consecuencias perjudiciales para los recurrentes, quebrando la causalidad con el funcionamiento de los servicios públicos invocado, dado que, aun cuando hubiera sido incorrecto, no aparece como factor cuya omisión hubiera impedido el resultado.

Menos justificación tienen las alegaciones relativas a la atribución del resultado lesivo a la actuación policial, consistente en la entrada en la vivienda en que se tenían localizados varios miembros de la organización y su detención, por el riesgo creado para el secuestrado, pues tal afirmación carece de cualquier acreditación técnica o de hecho, respondiendo a valoraciones subjetivas de la parte que carecen de la necesaria fundamentación fáctica (se desconoce el momento y circunstancias de la falta de liberación del secuestrado) o de pericia policial (falta cualquier valoración técnica que permita calificar como deficiente o anormal la actuación de la policía), lo que impide apreciar la existencia de un riesgo que supere las normas tipo, patrón o modelo de actuación policial y menos aún que el resultado lesivo cuya reparación se pretende responda a la materialización de ese riesgo.

Todo ello lleva a la desestimación de los dos motivos de casación.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.