STS 52/2009, 16 de Febrero de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución52/2009
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha16 Febrero 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, por D. Gabriel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria González Navamuel, contra la Sentencia dictada en el recurso de apelación nº 30/03, el día 31 de julio de 2003, por la referida Audiencia, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Toledo, en el juicio de menor cuantía nº 346/98. Ante esta Sala comparece la Procuradora Dª María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de D. Gabriel, en calidad de recurrente. Asimismo comparecen en calidad de recurridos la Procuradora Dª María Isabel Campillo Garcia, en nombre y representación de "LA ESTRELLA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS" y el Procurador D. Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE TOLEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Toledo, interpuso demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, D. Gabriel contra D. Eduardo y su esposa Dª Julieta, LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y AYUNTAMIENTO DE TOLEDO, en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... sea dictada sentencia estimando la demanda y condenando a los demandados, a abonar, conjunta y solidariamente, al demandante, el importe de 201.738.738 Pesetas (DOSCIENTOS UN MILLON SETECIENTAS TREINTA Y OCHO PESETAS) de cuya cuantía responderá la entidad aseguradora demandada La Estrella hasta 20.000.000 Ptas, con mas intereses solicitados en el fundamento de Derecho VII, y mas las costas causadas".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de "La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros y D. Eduardo, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva de la misma a mis representadas".

La representación del Ayuntamiento de Toledo alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "...dictar resolución por las que se estimen las excepciones planteadas y subsidiariamente se absuelva a mi representado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TOLEDO de las peticiones adversas, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas a mi mandante".

Con fecha 5 de julio de 2000, se acordó declarar en rebeldía y la demandada Dª Julieta, y dar por contestada la demanda respecto a la misma.

Contestada la demanda por los demandados comparecidos y dados los oportunos traslados, se presentaron los respectivos escritos de réplica y dúplica y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Toledo dictó Sentencia, con fecha 30 de julio de 2002 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. González Navamuel, en nombre y representación de D. Gabriel, contra D. Eduardo, Dª Julieta, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TOLEDO y LA ESTRELLA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS: 1.- Condeno a los demandados, con carácter solidario, a que abonen al actor la suma de 848.313,67 euros (ochocientos cuarenta y ocho mil trescientos trece euros con sesenta y siete céntimos timos); si bien la responsabilidad d e la ESTRELLA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS solo alcanzará al pago de la cantidad máxima de 120.202,42 euros (ciento veinte mil doscientos dos euros con cuarenta y dos céntimos). 2.- Condeno a los demandados a que abonen al actor el interés que dichas cantidades devenguen, conforme a lo manifestado en el Fundamento Jurídico Decimoprimero de esta resolución. 3.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación D. Eduardo, "La Estrella, S.A." y el Excmo. Ayuntamiento de Toledo. Sustanciada la apelación, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo dictó Sentencia, con fecha 31 de julio de 2003, con el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo, LA ESTRELLA, S.A y ESTIMANDO el opuesto (sic) por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TOLEDO, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 30 de julio de 2002, en el procedimiento núm. 346/98, de que dimana este rollo, y en el solo sentido de desestimar la demanda interpuesta contra el Ayuntamiento de Toledo, a quien se absuelve de la misma, RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de dicha resolución; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso".

TERCERO

Anunciado recurso de casación por D. Gabriel contra la sentencia de apelación el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora Dª Nuria González Navamuel lo interpuso, articulándolo en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 106.2 de la Constitución Española por su no aplicación, en relación con el artículo 1089 del Código Civil.

Segundo (señalado en el escrito como Tercero): Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del precepto contenido en el artículo 1902 y 1903, en relación con el 1104, ambos del Código Civil, y a su vez por no aplicación de los artículos 35, 40 y 48 del RD 2816/82 de 27 de Agosto

Cuarto

Inaplicación de los Artículos 3. 1 y 2, 26, 27, 28. 1 y 2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores.

Quinto

Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la doctrina Jurisprudencial de este Tribunal Supremo.

Sexto

Se presenta subsidiariamente al anterior motivo al amparo del artículo 477.2-3º, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Por resolución de fecha 31 de octubre de 2003, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó la Procuradora Dª María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de D. Gabriel, en calidad de parte recurrente. Asimismo se personó la Procuradora Dª María Isabel Campillo García, en nombre y representación de "La Estrella, S.A. Seguros y Reaseguros" y el Procurador D. Florencio Araez Martínez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Toledo, compareciendo ambos en calidad de parte recurrida. Admitido el recurso por Auto de fecha 27 de marzo de 2007, y evacuado el traslado conferido, se presentó escrito por el Procurador Sr. Araez Martínez, en la representación que ostenta, oponiéndose al recurso de casación formulado de contrario, solicitando su desestimación.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiuno de enero de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los hechos.

  1. D. Gabriel, de 17 años de edad, sufrió un accidente al caer en una atracción de feria denominada "Gran Rodeo", consistente en varios cilindros colocados sobre una plataforma, rematados por una cabeza de toro, que era el único asidero de los usuarios. Según la apreciación de los hechos probados, concurrieron una serie de factores que agravaron el riesgo, tales como que la velocidad dependía del manejo de un operario que estaba a cargo de la máquina; su uso por más de una persona a la vez, cuyo comportamiento era imprevisible y que no existía advertencia previa sobre los posibles riesgos. El accidente produjo graves lesiones en D. Gabriel, quedándole como secuela una tetraplejia irreversible.

  2. D. Gabriel demandó a D. Eduardo, Dª Julieta, su esposa, propietarios de la atracción, LA ESTRELLA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, y al AYUNTAMIENTO DE TOLEDO. Pidió que se condenara a los demandados a abonarle conjunta y solidariamente la cantidad de 201.738.738 Ptas. (1.212.474,23 euros), respondiendo la entidad aseguradora hasta el límite de 20.000.000 Ptas. (120.202,42 euros), más los intereses legales, que para la aseguradora serían el 20%, y las costas.

  3. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Toledo, de 30 julio 2002, estimó parcialmente la demanda, después de rechazar las excepciones de falta de jurisdicción y de indebida acumulación de acciones. Entre los argumentos básicos se encuentran los siguientes: a) valoradas las pruebas, se deduce que "se trata de un ingenio en el que, a través de movimientos más o menos rápidos, más o menos bruscos y en distintas direcciones, movimientos que por otra parte constituyen el objeto de la propia diversión, se intenta derribar y hacer caer al suelo al usuario"; b) que el lesionado había usado la atracción "de manera consciente y voluntaria"; c) que dicha atracción era "objetivamente peligrosa". De donde la sentencia concluía que "la atracción no contaba con todas las medidas de protección necesarias para impedir que el riesgo derivado de su uso se materializara en un resultado dañoso, y que, además, no se había adoptado ninguna medida complementaria después de que se conociera la causación de lesiones a otros usuarios", no habiendo acreditado la parte demandada que la persona que manejaba los mandos hubiese adecuado este manejo a las condiciones subjetivas del lesionado y de las otras personas que estaban utilizando la atracción. De donde surge la obligación de indemnizar por haberse producido "un daño directamente causado por el desarrollo de una actividad peligrosa realizada por el demandado". Consideró también responsable al Ayuntamiento demandado, por no existir licencia municipal y ni ninguna actividad inspectora por parte del referido Ayuntamiento.

  4. Apelaron la sentencia todos los codemandados condenados. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sección 2ª, de 31 julio 2003, estimó únicamente el recurso presentado por el Ayuntamiento de Toledo y confirmó la condena a los codemandados D. Eduardo, Dª Julieta, su esposa, declarada en rebeldía en el presente procedimiento y LA ESTRELLA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS. En lo relativo al recurso presentado por el Ayuntamiento de Toledo, que es lo que interesa a los efectos del presente recurso de casación, afirmó que había alegado que la única relación que tiene la propiedad de la atracción con el ente público es que estaba instalada en un recinto ferial propiedad del Ayuntamiento, que no existía relación de servicio con la Administración. La sentencia ahora recurrida exonera de responsabilidad al Ayuntamiento de Toledo en base a dos argumentos: a) que se tomaron las medidas de "seguridad "convenientes" al tipo de instalación, de la que se sostiene que era "de riesgo", y así resulta del informe del perito y que exhaustivamente se recogen en el fundamento cuarto de la resolución. Existieron las medidas y pese a ello se produjo el accidente, pero este lo fue por el actuar humano, lo fue como consecuencia del manejo de los mecanismos de movimiento del aparato y por culpa residenciada en quien la manejaba, por lo que difícilmente puede anudarse una responsabilidad administrativa por la circunstancia de que interfiera la actividad de un tercero, sin intervención alguna del Ayuntamiento, ya de vigilancia o de control, por la circunstancia de que no se hubiera revisado previamente el aparato por técnicos del Ayuntamiento para controlar sus medidas de seguridad, que existían y era a priori suficientes, sin perjuicio de la interferencia del actuar del manipulador de la máquina causante del accidente. Es por ello que no puede resultar apreciable culpa en el actuar del Ayuntamiento simplemente porque le correspondan obligaciones derivadas del Reglamento General de la Policía de Espectáculos Públicos y Autoridades Recreativas, en cuanto a la concesión de licencias e inspecciones de carácter técnico, pues la obligación general que a los Organismos Públicos corresponde según se dispone en Ordenanzas de buen gobierno no supone una relación establecida en plano de igualdad con aquellos sobre los que pesa un deber objetivo de cuidado exigible y actuable civilmente como fundado en el dominio del acto de tal forma que no puede confundirse con la genérica obligación que a las autoridades o funcionarios les compete de velar y exigir el cumplimiento de normas legales y reglamentarias [...]"; b) que no concurre la responsabilidad del propietario, porque "[...] la circunstancia de que la atracción de feria donde se produjo el accidente estuviera instalada en recinto del Ayuntamiento (aun cercado en forma conveniente), mediante precio, tampoco y como mero arrendador del suelo, le constituye al ente público en responsable de lo que ocurra en el desarrollo de la actividad, en el riesgo que esta genere o en los accidentes que en la misma se produzcan a salvo que el Ayuntamiento hubiere hecho dejación directa o indirecta de las obligaciones que le eran propias, y entre las que desde luego no se encuentra vigilar que el operario de los mecanismos de movimiento de una determinada atracción, por muy peligrosa que esta sea (montaña rusa, artilugios de caída controlada, toros mecánicos, norias gigantes, etc.), los maneje prudentemente y dentro de los parámetros de seguridad de cada uno de ellos para que no se produzcan daños a terceros, pues en estos casos existe un agente directo, que es a la vez "tercero" que interfiere en el desarrollo de la actividad, que a la vez que hace que se le impute exclusivamente a su actuar las consecuencias de sus actos, exime a posibles terceros de las mismas, en cuanto estos en modo alguno tienen lo que se podría denominar como "domino del acto", y con ello se excluye su responsabilidad, en cuanto no existe actividad a desplegar para evitar el accidente, fuera de hipotéticos e irrealizables supuestos de colocar junto a cada operario un funcionario controlador de su actividad que impidiera el ejercicio anormal de las actividades, por lo que se exime de responsabilidad al ente público, por mucho que la responsabilidad sea objetiva por los daños causados en el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos".

  5. Recurre en casación D. Gabriel. El Auto de esta Sala de 27 marzo 2007 admitió a trámite el recurso, presentado al amparo del Art. 777.2, y 3 y 477.3 LEC.

SEGUNDO

El primer motivo denuncia la infracción del Art. 106.2 CE en relación con el Art. 1089 CC, por infringir la sentencia el principio de responsabilidad de la Administración pública. Se señala que al estar acreditada la relación de causalidad entre los defectos del servicio municipal y el resultado lesivo y darse los requisitos del Art. 1902 CC, se ha producido un comportamiento omisivo del Ayuntamiento de Toledo, que, además, era el organizador de los festejos. Por ello debe deducirse que existe relación de causalidad entre el accidente ocurrido y la omisión de la Administración municipal. Centra toda la argumentación en intentar demostrar la concurrencia de relación de causalidad de hecho entre el daño y la omisión del Ayuntamiento, porque no había licencia municipal, ni actividad inspectora de comprobación, lo que comporta una omisión del Ayuntamiento que conocía la actividad y la consentía. Y más teniendo en cuenta que se habían producido antes algunas lesiones en otros pueblos con la misma atracción. Por lo que concluye el recurrente que "para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social".

Este motivo se va a examinar juntamente con el cuarto, identificado como quinto en el recurso, que denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial de las siguientes sentencias: 118/2003, de 10 febrero, 20 marzo 2001, 18 abril 2000, todas ellas de la Sala 1ª, así como 17 octubre 2000, 17 noviembre 1998, de la Sala 3ª, por no aplicación de su doctrina. Considera que el Ayuntamiento es responsable de la organización de una feria dirigida a niños, por lo que debió de ser objeto de atención y vigilancia especiales, lo que no hizo el Ayuntamiento, quien se limitó a organizar, conservando el poder de decisión y percibiendo ingresos de la instalación de la atracción.

Ambos motivos se desestiman.

En estos dos motivos, así como en los demás que se presentan formando parte de las argumentaciones de este recurso de casación, lo que pretende el recurrente es imputar al Ayuntamiento el daño causado por los propietarios de la atracción, dado que no resultan suficientemente solventes. Porque resulta cierto que la condena a los propietarios de la atracción, uno de ellos en rebeldía, no resulta suficiente a los efectos del resarcimiento integral del demandante, dada, además, la limitación de la aseguradora. Sin embargo, el sistema de la responsabilidad civil no puede acabar imputando a quien no deba responder por concurrir una causa jurídica de imputación, simplemente porque alguien deba soportar el daño sufrido por la víctima.

Estos motivos se desestiman porque incurren en los siguientes defectos:

  1. No es correcta la alegación directa del Art. 106 CE, que establece la responsabilidad objetiva de la Administración pública, norma que determina los criterios para la imputación de la responsabilidad y los requisitos para ello, que se desarrollan en los arts 138 y siguientes de la Ley 30/1992. Los principios constitucionales establecidos en el art. 106 CE se desarrollan y se completan en la citada Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, que es la que determina la naturaleza y los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, pero al tratarse de un procedimiento tramitado por la vía civil donde se pide la responsabilidad de un órgano de la Administración local, lo que hace el recurrente es evitar la cita de las normas reguladoras correspondientes, a fin de no reproducir el problema, ya planteado en la instancia, relativo a la incompetencia de la jurisdicción civil.

  2. En segundo lugar, el recurrente hace supuesto de la cuestión al partir de unos presupuestos distintos de los que se han considerado probados en la sentencia recurrida.

  3. Respecto a la alegación de las sentencias de la Sala tercera como infringidas, esta Sala ha venido considerando que no son aptas las normas de naturaleza administrativa para fundamentar válidamente un motivo de casación civil, en las sentencias de 27 marzo 2001, 29 octubre 1990, 31 diciembre 1991, 6 abril 1992, 3 octubre 1994, y 5 enero y 6 octubre 2006, entre otras, del mismo modo que, por lo general, tampoco es invocable en esta jurisdicción la doctrina de la Sala 3ª.

  4. Entre los argumentos que el recurrente utiliza, se encuentra implícito el referido a la denominada "teoría del riesgo", según la cual, quien obtiene los beneficios de una actividad, debería asumir los perjuicios necesarios para obtener dicho beneficio (cuius commoda eius incommoda). La jurisprudencia de esta Sala ha venido repitiendo que "el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos. 1902 y 1903 CC " (STS de 2 julio 2008, entre muchas otras), a no ser que se trate de "riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole" (SSTS de 22 febrero 2007 y las allí citadas, así como las de 3 de mayo de 2007 y 2 marzo 2006).

  5. El recurrente pretende convencer a la Sala de que se produjo una relación de causalidad entre las omisiones atribuidas al Ayuntamiento demandado y el daño sufrido. Dejando aparte que, como ya se ha dicho, el recurrente incurre en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, bueno es recordar la doctrina de la Sala en relación a la causalidad. Como afirma la sentencia de 28 julio 2008, existen casos en que "[...]si bien concurre la causalidad física o material, [...], sin embargo no hay base alguna, en un juicio de causalidad jurídica, para atribuir participación o contribución causal de ningún tipo a la empresa titular del ferrocarril". La Sala ha aceptado así la denominada "imputación objetiva" en la que no se busca si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa, es suficientemente relevante para la producción del daño que se reclama, de acuerdo con el criterio de la "adecuación" (SSTS de 6 septiembre 2005, 10 febrero y 12 diciembre 2006, así como otras posteriores). En este caso, las presuntas omisiones atribuidas al Ayuntamiento demandado y ahora recurrido no tienen la característica de ser suficientemente adecuadas para la causación del daño producido, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

TERCERO

El segundo motivo, identificado en el recurso como "tercero", denuncia la infracción de los Arts. 1902 y 1903 en relación con 1104 CC y no aplicación de los Arts. 35, 40 y 48 RD 2816/82, de 27 agosto y la jurisprudencia que se cita. Considera que el Ayuntamiento de Toledo incurrió en un comportamiento negligente, por lo que debe ser condenado en los mismos términos y fundamentos en que lo fue en la sentencia de 1ª Instancia. La negligencia consiste, según el recurrente, en que "[...]es no sólo propietario del parque y quien contrató por precio la instalación de la atracción, lucrándose y obteniendo un beneficio, sino que hizo dejación de sus obligaciones, y no sólo no revisó ni examinó desatendiendo sus obligaciones, no existiendo informe alguno ni certificado [...], por lo que no pudieron examinar, revisar, advertir y evaluar la existencia de riesgo o peligro, lo que debieron hacer, y no hicieron, máxime cuando se trata de atracciones dirigidas a público principalmente infantil, y que son desgraciada actualidad ante los numerosos accidentes que se vienen produciendo en las mismas, y en este caso, ante la existencia de otros numerosos accidentes que a su paso iba dejando la atracción, conforme consta acreditado y recoge la sentencia del Juzgado. El Ayuntamiento hizo total y absoluta dejación de funciones, Ayuntamiento que a decir de los hechos probados y de las dos sentencias es el organizador". Insiste en que fue el organizador, no cumplió lo prevenido, siendo propietario del recinto ferial.

El motivo se desestima.

Las razones utilizadas en el examen del primer motivo del recurso deben considerarse reproducidas aquí para la correcta argumentación de la desestimación. A lo que debe añadirse que no se puede aplicar la responsabilidad del propietario del recinto, porque no fue el recinto quien causó el daño reclamado, sino una atracción allí instalada, de modo que si el recurrente pretende la aplicación de la regla de la responsabilidad del propietario, debe llegarse necesariamente a la conclusión de que está bien condenado el propietario de la atracción.

Además, no consta que el Ayuntamiento descuidara la inspección, ya que los accidentes posteriores se conocen después del que causó el daño que ahora se reclama.

Finalmente, el contrato de 22 marzo 1995 se limita a "autorizar la instalación de puestos de feriantes", pero no atribuye al Ayuntamiento ningún tipo de actividad organizativa, como pretende hacer creer el recurrente.

CUARTO

El tercer motivo, que se señala como cuarto, denuncia la no aplicación de las normas de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la defensa de los consumidores y usuarios y más concretamente, de los Arts. 3, 26, 27 y 28. El demandante era un consumidor o usuario, que ha utilizado los servicios del Art. 28.2 en un producto dirigido a niños y la producción del daño genera responsabilidad objetiva; producido éste, se dan las circunstancias que determinan la responsabilidad no sólo de los propietarios de la atracción, sino además del Ayuntamiento de Toledo como titular responsable del recinto ferial, otorgante de las respectivas licencias, responsable del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Reglamento General de Policía de Espectáculos públicos y Actividades recreativas, propietario y arrendador del recinto, organizador de las ferias, perceptor de un precio por la ocupación del ferial. Además, la atracción no reunía las condiciones de seguridad necesarias y "tratar de derivar la causa al manipulador [...] contraría los principios físicos más elementales, ya que los accidentes se producían al caer el usuario por el movimiento dado por el manipulador sin duda pero a consecuencia no puede ser de otro modo, que el acolchamiento o el suelo donde caían, no fuera suficiente para impedir la lesión, y esta no ha sido causada por fuerza mayor ni causa fortuita ni tales extremos han sido discutidos en las sentencias".

El motivo no se estima.

Debe señalarse que la responsabilidad de la Ley 26/1984 requiere que el demandado haya prestado el servicio o el producto que ha ocasionado el daño. En este caso, el producto, la atracción de feria, pertenecía a los codemandados condenados, pero el Ayuntamiento ni ha producido la citada atracción, ni era quien estaba prestando el servicio, de manera que el recurrente puede reclamar como consumidor frente a quien le proporcionó el producto o servicio, no frente al Ayuntamiento, que resulta completamente ajeno al mismo y así lo hizo en realidad, habiendo resultado condenados los propietarios de la atracción y su aseguradora.

QUINTO

El motivo quinto, que aparece como sexto, se formula de forma subsidiaria, por presentar interés casacional, en virtud del Art. 477-2, LEC, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con cita de las SSTS de 10 febrero 2003, 20 marzo 2001 y concluye que la sentencia recurrida, si bien aceptando los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia de 1ª Instancia que confirma y ratifica, en realidad se contradice porque dice que el Ayuntamiento no asumió el gasto de prestar determinados servicios, que sí asumió según el recurrente y que desatendió de manera absoluta la vigilancia, examen y control de la atracción.

El motivo se desestima.

En primer lugar, esta Sala no ha admitido este recurso en razón del interés casacional, en virtud de lo dispuesto en el art 477, 2 LEC, sino por razón de la cuantía; por ello debe rechazarse este motivo y ello sin perjuicio de que las resoluciones que se citan hayan podido ser tenidas en cuenta a los efectos de la argumentación de esta sentencia. En segundo lugar, el motivo debe rechazarse por las razones que se han expuesto en los anteriores fundamentos, puesto que no se ha probado en ningún momento que el Ayuntamiento recurrido haya organizado la actividad ni haya participado en ella más allá del contrato con el intermediario, representante de los feriantes.

SEXTO

La desestimación de los motivos del recurso presentado por la representación procesal de D. Gabriel determina la de su recurso de casación.

Al haber sido desestimado el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 LECiv/2000, procede la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Desestimar el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gabriel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, sección 2ª, con fecha treinta y uno de julio de dos mil tres, en el rollo de apelación nº 30/03.

  2. Confirmar el fallo de la sentencia recurrida.

  3. Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Román García Varela.- Francisco Marín Castán.- José Antonio Seijas Quintana.- Vicente Luis Montés Penadés.- Encarnación Roca Trías.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación Roca Trías, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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