STS, 23 de Noviembre de 2006

En el recurso contencioso-administrativo número 485/02 la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 14 de marzo de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Dña. María Aguilera Pérez, contra la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de Instalaciones de Telefonía Móvil y Otros Equipos Radioeléctricos de Telefonía Pública del Ayuntamiento de Torrelavega, adoptada por el Pleno Municipal en sesión celebrada el 8 de marzo de 2003, publicada en el B.O.C. el día 4 de Abril de 2.002, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A., interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción del artículo 149.1.21 de la Constitución, en relación con los artículos 61 y 62 de la Ley 11/98, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, así como los artículos 9.3 de la Constitución y 51 y 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladores de los principios de jerarquía, competencia e inderogabilidad singular de los reglamentos; preceptos debidamente alegados todos ellos en la demanda.

Infracción por el fundamento de derecho sexto de la sentencia del artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución (principio de jerarquía normativa) y los artículos 51 y 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que consagra los principios de jerarquía, competencia e inderogabilidad singular de los reglamentos; todo ello en relación con el artículo 6.7 de la Ordenanza impugnada, sobre compartición de instalaciones.

Infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 51 y 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con los principios de jerarquía normativa, legalidad e interdicción de la arbitrariedad de la Administración, en conexión a su vez con el carácter reglado del procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, infracciones en que incurre el fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada, dedicado al estudio de los preceptos impugnados de la Ordenanza que regulan la obligatoriedad de presentación de un plan de implantación de sus instalaciones por las distintas operadoras, condicionando la concesión de licencias a la presentación y posterior aprobación de dichos planes.

Y termina suplicando a la Sala que estime el recurso "...revocando la sentencia de instancia y anulando los artículos 6.1 y 6.2, 6.7 y 7.1, 7.2, 8.2, 15.2 y 17 c2, c5 y c8 de la Ordenanza impugnada".

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE TORRELAVEGA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "... se sirva dictar Sentencia, en la que se declare la inadmisibilidad del recurso en lo atinente a la infracción de los artículos 61 y 62 de la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones, 51 y 52 de la Ley 30/1992 y artículos 8.2, 15.2 y 17 c) 2, c) 5 y c) 8, de la Ordenanza impugnada, y en todo caso, se declare no haber lugar al recurso, con imposición de costas al recurrente".

Mediante Providencia de fecha 10 de octubre de 2006 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 8 de noviembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Desestimado en la instancia el recurso interpuesto contra la "Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas de Localización de Instalaciones de Telefonía Móvil y Otros Equipos Radioeléctricos de Telefonía Pública en el Término Municipal de Torrelavega", aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 8 de marzo de 2002, se denuncia, en el primero de los motivos de casación, la infracción del artículo 149.1.21 de la Constitución, en relación con los artículos 61 y 62 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, así como de los artículos 9.3 de aquélla y 51 y 52.2 de la Ley 30/1992.

Dicho primer motivo de casación combate el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en el que se contienen los argumentos por los que la Sala de instancia desestima la impugnación deducida contra el artículo 6 de aquella Ordenanza; pareciéndonos oportuno, para conocer las razones de la impugnación, transcribir ese fundamento de derecho, cuyo tenor es el siguiente:

El Art. 6, Limites y Criterios de Implantación en su apartado 1 de la Ordenanza, establece: "1.- En las instalaciones se utilizará la tecnología de última generación que provoque el menor impacto visual y medio ambiental." "2.- No se autorizarán los equipos, antenas, estaciones base o, en general, ninguna de las instalaciones previstas que provoquen un impacto visual o físico no admisible o interacciones importantes con su entorno."

La actora considera que condicionar en la practica la concesión o denegación de licencias a los anteriores criterios que establecen conceptos jurídicos absolutamente indeterminados, que permiten introducir un elemento de discrecionalidad subjetivo en una materia reglada, como es el régimen de concesión de licencias urbanísticas les crea una situación de inseguridad jurídica a las operadoras causándoles indefensión y la subsiguiente contravención de las garantías constitucionales de legalidad, seguridad jurídica, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecidas en el Art. 9.3 de la CE.

No pueden aceptarse estas imputaciones pues, precisamente, no debe olvidarse que las licencias urbanísticas tienen carácter reglado y por tanto la compatibilidad o no con el entorno deberá determinarse no de forma subjetiva por el funcionario o autoridad actuante, sino conforme al planeamiento y ordenanzas concretas aplicables en el sector, reconociéndose por la doctrina y la jurisprudencia que la regulación de los aspectos estéticos y de adecuación al entorno, en el marco establecido en la legislación urbanística, no debe realizarse necesariamente por los planes urbanísticos, sino que constituye el objeto propio de ordenanzas municipales aprobadas por los entes locales en ejercicio de la potestad reglamentaria, no la de aplicación. De todo ello debe concluirse la plena legalidad de la regulación a través de ordenanza municipal del impacto visual, la mimetización y ocultación de las instalaciones de radiocomunicación, así la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de Junio, que en su Art.62 y art. 79 establecen que con independencia de las Ordenanzas contenidas en los planes y al margen de ellas, los Ayuntamientos podrán regular por ese medio los aspectos a ello concerniente.

El argumento que en ese primer motivo de casación se esgrime es, pese a los preceptos que se dicen infringidos, uno similar al que se responde en el trascrito fundamento de derecho. Se dice, en suma, que es la Ordenanza, directamente ella, la que utiliza conceptos jurídicos absolutamente indeterminados, sin establecer criterios objetivos de ninguna clase a los que pueda sujetarse "el funcionario o autoridad actuante", con lo que finalmente será el criterio subjetivo de dicho funcionario el que habrá de decidir cuándo la tecnología es la de última generación, cuándo provoca el menor impacto visual o ambiental, o cuándo este impacto "no es admisible" o "provoca interacciones importantes en el entorno". Se vulnera así -dice la parte- el artículo 9.3 de la Constitución, que consagra la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

El motivo no puede ser estimado. Los conceptos que utiliza aquel artículo 6 en sus números 1 y 2, que son en definitiva los de "tecnología de última generación" e "impacto visual y medioambiental", son conceptos jurídicos indeterminados que, como todos los de su clase, conllevan un aparente grado de incertidumbre, en la medida, y sólo en ella, en que sus límites, su contorno, no resulta sin más, con toda exactitud, del concepto mismo. Pero no son conceptos cuyo empleo en la norma genere inseguridad jurídica, en el sentido de que impidan o dificulten seriamente prever cómo se aplicará, o controlar si esta aplicación ha sido correcta o incorrecta. Aquéllos, como todos los de su clase, se componen de un núcleo fijo o "zona de certeza", de una zona intermedia o de incertidumbre o "halo del concepto", y, finalmente, de una "zona de certeza negativa"; de ahí que su aplicación tropiece con "supuestos de hecho", con "realidades", cuya inclusión o cuya exclusión del ámbito del concepto exija prestar una especial atención al exacto significado de éste y a las concretas singularidades o particularidades del "supuesto" o "realidad". Pero nada más. Conocer si una tecnología es, o no, de última generación en el momento en que se pretende utilizar; o si ella o las instalaciones provocan, o no, impacto visual y/o medioambiental, es de todo punto posible. Como lo es, también, medir si el impacto es el menor de los posibles, o si no es admisible, o si las interacciones con el entorno son, o no, importantes.

En este mismo sentido, y fijándonos tan sólo en la jurisprudencia recaída ante la impugnación de Ordenanzas similares, no es ocioso hacer cita de la sentencia de 24 de mayo de 2005, dictada en el recurso de casación número 2623 de 2003; pues contempló un supuesto en el que el artículo de la Ordenanza exigía que las antenas de telefonía móvil utilizaran la mejor tecnología disponible que sea compatible con el mínimo impacto visual, y respondió, al igual que lo había hecho la sentencia de 15 de diciembre de 2003, en la que se planteaba la misma cuestión, que dicha exigencia responde a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica, de los que cabe hacer uso en las normas reglamentarias. Como no lo es, tampoco, la cita de la sentencia de 18 de junio de 2001, dictada en el recurso de casación número 8603 de 1994, que refiriéndose a la utilización por la Ordenanza de criterios técnicos y jurídicos, respondió que éstos, aun teniendo carácter indeterminado, son susceptibles de concreción por la Administración y de control jurisdiccional.

Volviendo a lo que ya apuntábamos, resta afirmar que lo que se argumenta en aquel primer motivo de casación no requiere más respuesta que la que acabamos de dar, pues aunque en él se citan como infringidos, también, aquellos artículos 149.1.21 de la Constitución, en relación con los artículos 61 y 62 de la Ley 11/1998, y 51 y 52.2 de la Ley 30/1992, nada se dice, en realidad, sobre la razón o razones por las que la sentencia recurrida los infringe. En todo caso, la no infracción de esos preceptos por una Ordenanza Municipal que regule la materia objeto de la impugnada, es una afirmación jurisprudencial que resulta de las sentencias antes citadas, a cuya lectura remitimos.

El segundo de los motivos de casación denuncia la infracción, por el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, del artículo 47 de la citada Ley 11/1998, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución y los artículos 51 y 52 de la Ley 30/1992 ; todo ello, según se dice, en relación con el artículo

6.7 de la Ordenanza, sobre compartición de instalaciones; artículo, éste, cuyo tenor literal es el siguiente:

El uso conjunto de las infraestructuras por parte de las empresas operadoras se ajustará al procedimiento de uso compartido establecido en la normativa estatal sectorial de telecomunicaciones. En caso de desacuerdo entre las operadoras para el uso conjunto de las infraestructuras será el excelentísimo Ayuntamiento de Torrelavega quien ejercerá las funciones de arbitraje, decidiendo, en caso de discrepancia, las medidas a adoptar, sin perjuicio de lo previsto en la normativa estatal de telecomunicaciones, especialmente en lo relativo a las competencias de arbitraje entre operadores atribuidas en la misma a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Y se argumenta en el motivo que resulta obvio e incuestionable que se están perjudicando directamente, usurpándolas, las competencias del Estado y en concreto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, dado que aquel artículo 47 determina que sólo el Estado, mediante Orden Ministerial, puede imponer la compartición; y, en todo caso, que el arbitraje se ejerza de manera exclusiva por la citada Comisión.

El motivo debe, igualmente, ser desestimado; y debe serlo porque los argumentos de la sentencia recurrida que el motivo trascribe, no quedan desvirtuados por lo que en éste se argumenta. En efecto, ese artículo de la Ordenanza, que en sí mismo no impone el uso conjunto de las infraestructuras, deja a salvo, con total claridad, las competencias estatales. Así, empieza diciendo que dicho uso se ajustará al procedimiento de uso compartido establecido en la normativa estatal sectorial de telecomunicaciones. Y después, ya en su inciso final, dispone que lo establecido en él lo es sin perjuicio de lo previsto en la normativa estatal de telecomunicaciones, especialmente en lo relativo a las competencias de arbitraje entre operadores atribuidas en la misma a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En realidad, lo único que introduce ese artículo de la Ordenanza es una intervención del Ayuntamiento que, tal vez, se expresa con poco acierto, pero que no crea inseguridad sobre el alcance de la intervención, ni dota a ésta de un alcance no cubierto por el ordenamiento jurídico. Se dice, es cierto, que el Ayuntamiento, en caso de desacuerdo entre las operadoras, ejercerá las funciones de arbitraje, decidiendo, en caso de discrepancia, las medidas a adoptar. Pero, precisamente por lo que el precepto deja a salvo, en su inicio y en su final, lo que se configura con esa expresión es una intervención que: a) de un lado, se justifica a priori por la potencial incidencia de las infraestructuras e instalaciones de telefonía en intereses, en ámbitos, en materias, en las que el Municipio ha de ejercer, en todo caso, las competencias que tenga atribuidas (así, y dado el título de la Ordenanza, en las de "ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística"; pero también, y entre otras igualmente citadas en el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, en las de "seguridad en lugares públicos", "protección civil, prevención y extinción de incendios", "pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales", "patrimonio histórico-artístico", "protección del medio ambiente", etc., etc.); y b) de otro, no cercena finalmente, sino que deja a salvo, tanto la facultad que aquel artículo 47 de la Ley 11/1998 -en el inciso final de su número 2- atribuía al operador discrepante para pedir el establecimiento, por resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de las condiciones para el uso compartido; como el efecto o consecuencia jurídica que a esta resolución atribuía el número 4 del mismo artículo.

Si bien se observa, la conclusión que alcanzamos, y más en concreto la corrección jurídica de la intervención prevista, se ve hoy confirmada al estudiar el artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre

, General de Telecomunicaciones, pues en él, al regular la ubicación compartida y uso compartido de la propiedad pública o privada, se dispone, en primer término, que las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada; después, que cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario; y a continuación, que el uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha resolución deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados (el subrayado, evidentemente, es nuestro).

El tercero -y último- de los motivos de casación, vuelve a denunciar la infracción de los artículos

9.3 de la Constitución y 51 y 52 de la Ley 30/1992 ; ahora imputada al fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, en relación con la exigencia establecida en la Ordenanza de presentación de un plan de implantación de sus instalaciones por las distintas operadoras, condicionando la concesión de licencias a la presentación y posterior aprobación de dichos planes. Se argumenta, sin más, que pese a lo dicho en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2001, trascrita en parte en la recurrida, son de invocar los razonamientos y fundamentación de una del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 28 de junio de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 135/2002; razonamientos y fundamentación que se trascriben en parte.

El motivo, formulado así, con un carácter general que no desciende al análisis y crítica de los concretos preceptos de la Ordenanza impugnada, no puede prosperar. La sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2005, antes citada, tuvo por objeto, precisamente, el recurso de casación interpuesto contra la de la Sala de Cataluña de 28 de junio de 2002 ; y en ella, tras recordar lo dicho en las anteriores, también citadas, de 18 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2003, dijimos, refiriéndonos a la exigencia del llamado Plan de Implantación y a la sujeción del otorgamiento de las licencias a la aprobación y a las previsiones de éste: A) De un lado, que «la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico... constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger».

2. De otro, que por ello, y desde tal planteamiento, resultaba cuestionable el fundamento de la anulación de tales preceptos por la Sala de instancia [por aquella de Cataluña, en aquel recurso], pues, de una parte, la propia Ordenanza establece un procedimiento de aprobación de tales planes, que permite el adecuado control de cada uno de ellos individualmente y del conjunto de los presentados al tramitarse ante la misma Administración; y de otra, la aprobación de dichos planes supone el contraste con los objetivos y competencias municipales sobre las materias que justifican la intervención municipal, que se han referido desde el segundo fundamento de derecho y que se han concretado en el párrafo anterior como objetivo de tales planes, lo que descarta el traslado de un ámbito de discrecionalidad al otorgamiento de la licencia, cuya concesión tendrá lugar cuando concurran los requisitos previamente establecidos y por lo tanto de forma reglada. Y

3. En fin, que la razón por la que entonces no se estimaba el recurso de casación era el fundamento dado por aquella Sala de instancia de que había quedado probada la práctica imposibilidad técnica de presentar los planes de implantación; unida a la consideración de que tal argumento de la sentencia de instancia no ha sido combatido adecuadamente en este recurso, pues descansado en la fijación de un hecho probado, es decir, en la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, la parte recurrente se ha limitado ..., lo que en modo alguno habilita a esta Sala en casación para entrar a examinar tal valoración de la prueba.

No hay razón alguna para acoger el pronunciamiento de inadmisibilidad de este recurso de casación que, como principal, se pide en el escrito de oposición, pues los preceptos de la Ordenanza cuya anulación se solicita en el de interposición, están relacionados con los motivos de casación formulados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de tales costas por el concepto de honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 4000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,