STSJ Islas Baleares 20/2011, 19 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 20/2011 |
| Fecha | 19 Enero 2011 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA : 00020/2011
SENTENCIA
Nº 20
En la Ciudad de Palma de Mallorca a diecinueve de enero de dos mil once
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª . Carmen Frigola Castillón
Dª. Felisa Mª Vidal Mercadal.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 601/07, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad AIRTEL MÓVIL S.A., en adelante VODAFONE, representada por el Procurador Dª. Concepción Alemany Morey y asistida de la Letrada Dª. María Luisa Belda Cuesta; y como Administración demandada la del AYUNTAMIENTO DE SON SERVERA representado por D. Xim Aguiló de Cáceres y asistida del abogado
D. José L. Martín Peregrín .
Constituye el objeto del recurso una resolución dictada el día 30 de julio de 2007 por el Pleno del Ayuntamiento de Son Servera (publicada en el BOIB de nueve de agosto) por medio de la que se aprueba, con carácter definitivo, la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación de Telefonía Móvil en el Término Municipal de Son Servera.
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La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Felisa Mª Vidal Mercadal, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 8 de octubre de 2007, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
No habiéndose practicado prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 11 de enero de 2011.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
La representación de la parte actora pretende la nulidad de los artículos 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y párrafo 4 del preámbulo de la ordenanza, artículos 2.5, 2.6, 3.1, 3.2, 3.3.c), 5.1, 5.2, 6, 7.2, 7.3, 7.4 y las Disposiciones Transitorias 1ª, 2ª y 3ª de la Ordenanza objeto de impugnación.
En síntesis la nulidad se sustenta, según la actora, en que las restricciones desproporcionadas para la ubicación de estaciones base o de las características técnicas de éstas, superando las exigencias establecidas por la normativa estatal, impuestas por el Municipio, provocan la imposibilidad de prestar los servicios telefónicos móviles; en la extralimitación en sus competencias por el Ayuntamiento de Son Servera, que habría invadido, a juicio de la recurrente, competencias correspondientes a otras Administraciones Públicas, y en defectos procedimentales al aprobar la Ordenanza, al apartarse del informe emitido por la Dirección General de Tecnología y Comunicación del Gobierno de las Illes Balears.
La representación procesal del Ayuntamiento se opone a la demanda y fundamenta la oposición a la misma en las competencias municipales recogidas en el art. 29.2.z de la Ley 20/06, de 15 de diciembre, Municipal y de Régimen Local de las Illes Balears y en el Plan Director Sectorial de Telecomunicaciones de las Illes Balears, competencias confirmadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 23.11.2006 .
SOBRE LA COMPETENCIA MUNICIPAL PARA LA APROBACIÓN DE LA ORDENANZA.
Esta cuestión, previa a todas las demás planteadas de forma concreta en este proceso, relativa a la competencia del municipio para dictar la Ordenanza impugnada, al recaer su objeto sobre la materia de las telecomunicaciones y referirse el Preámbulo a que su objeto sería el de velar por la salud de los habitantes del municipio, ha sido resuelta por esta misma Sala con ocasión de la impugnación de disposiciones similares de otros municipios y también por el Tribunal Supremo en sentencias que constituyen una jurisprudencia consolidada y que no comparten la postura de la parte recurrente.
Sirve traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación 4780/06, de 23 de noviembre de 2010, la cual en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto dispone:
" TERCERO.- El recurso de casación se erige contra los pronunciamientos de la sentencia de la Sala de instancia que, en conjunción con el fallo, han procedido a la anulación de diversos preceptos, apartados o incisos de la Ordenanza Municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión de Tabernes de Valldigna. No se extiende el recurso al art. 13, referido a la exigencia a los operadores de suscribir un seguro de responsabilidad civil, parte del fallo a la que, al no ser atacada, no afecta nuestra resolución y adquiere así firmeza.
En cuanto a los pronunciamientos objeto de impugnación, a la hora de resolver las cuestiones planteadas, y de un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004, al resumir que:
"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.
Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios( art. 4.1 a)LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos( artículo 25.2a )), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2b )), protección civil, prevención y extinción de incendios( artículo 25.2c )), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística( artículo 25.2d )), protección del medio ambiente( artículo 25.2f )), patrimonio histórico-artístico( artículo
25.2e )) y protección de la salubridad pública( artículo 25.2f )).
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) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.
Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.
Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."
Dado que los siete motivos de casación se refieren a las mismas cuestiones y artículos de la Ordenanza anulados, procede, por razones de claridad expositiva, realizar un análisis conjunto de los mismos.
Así, en primer lugar habremos de pronunciarnos sobre la anulación por la Sala de instancia delinciso del art. 1.1de la Ordenanza que reza "proteger la salud de los ciudadanos". No está de más ponernos en situación mediante el recordatorio de lo que dice el primer artículo del reglamento municipal en su integridad, siendo así que preceptúa que "La presente ordenanza tiene por objeto la regulación de las instalaciones destinadas a las infraestructuras de telecomunicaciones que se contemplan en su contenido, en todo el término municipal, con la finalidad de proteger la salud de los ciudadanos y de preservar el paisaje rural y urbano, aplicando los criterios de la menor ocupación del espacio y del menor impacto visual y medioambiental".
La Sala de instancia anuló la expresión de referencia por la sencilla razón de considerar que los Municipios carecen de competencia en materia de salud pública, esto es, queda fuera de sus atribuciones la protección de la salud de sus ciudadanos. Criterio que es completamente contrario al que con insistencia viene aplicando esta Sala en la resolución de impugnaciones de Ordenanzas Municipales dictadas para regular la instalación de antenas y elementos auxiliares de telecomunicaciones.
En particular, hemos insistido en diversas ocasiones, entre las que pueden citarse como las más recientes dos sentencias de 15 de junio de 2010 (recs. 240y3220/2007, respectivamente), en el criterio fijado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009,...
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