STS 1426/2000, 20 de Septiembre de 2000
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:6583 |
| Número de Recurso | 453/1999 |
| Número de Resolución | 1426/2000 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998, por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó al acusado Jose Luis por un delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte recurrida dicho acusado representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 5/98 contra Jose Luis que, una vez concluso remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 28 de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: 1º. El acusado Jose Luis , nacido el 21-5-64, y ejecutoriamente condenado con anterioridad, entre otros, por trece delitos de robo, siendo las dos ultimas sentencias firmes de 25- -96 (sic) y 16-1-97. Sobre las 17,15 horas del día 7 de junio de 1997, tras escalar la valla que rodea la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Lugo, se introdujo en la misma con ánimo de penetrar en el interior del chalet allí ubicado, domicilio de Javier y apoderarse de los objetos de valor que pudiera hallar, no logrando su propósito lucrativo al alertarse por la presencia policial y escapar acto seguido del lugar.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis como autor del delito dicho a la pena de arresto de 40 fines de semana, y al pago de las costas del juicio.
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación de los arts. 237, 238.1º y 241 CP en relación con los arts. 16.1, 62 y 22.15 del mismo texto. Segundo.-Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción de los arts. 16.1, 62 y 66.3ª del CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción de los arts. 71.2 y 88 del CP.5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de septiembre del año 2.000.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Jose Luis como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, imponiéndole la pena de cinco meses de prisión que se sustituyó por la de cuarenta arrestos de fin de semana por la aplicación de lo dispuesto con carácter forzoso en el art. 71.2 en relación con el art. 88, ambos del CP.
Contra dicha sentencia recurre en casación el Ministerio Fiscal, por tres motivos.
Como razonamos a continuación hay que estimar los dos primeros, con lo que el tercero queda sin contenido, aunque en sus argumentos también tiene razón el recurrente.
En el motivo 1º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, el Ministerio Fiscal alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 241 CP, que prevé una pena agravada para los delitos de robo con fuerza en las cosas cuando, entre otros supuestos, se comete en casa habitada, que es lo que ocurrió en el caso presente.
En efecto, según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del cual hemos de partir para examinar si fue o no correcta la calificación jurídica que hizo la Audiencia Provincial (art. 884.3º LECr), el ahora recurrente, tras escalar una valla, se introdujo en el patio de una finca urbana y cuando iba a penetrar en el chalet allí existente, para apoderarse de algo de valor que pudiera encontrar, ante la presencia de la policía se marchó del lugar sin apoderarse de nada.
El Ministerio Fiscal, acusó por el delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.1º (escalamiento), 240 y 241, en grado de tentativa, pidiendo la pena de diez meses de prisión.
Pero la sentencia recurrida, como no aplicó el art. 241, condenó a la de 5 meses de prisión que se sustituye por 40 arrestos de fin de semana, como ya se ha dicho.
Entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal cuando aquí denuncia la inaplicación del citado art. 241, en cuanto que los hechos antes referidos han de penarse conforme a esta última norma, ya que el acusado entró en una finca urbana que constituía el domicilio de una determinada persona, y el hecho de no llegar a penetrar en el interior del chalet y quedarse en el patio, del que tuvo que huir ante la presencia de la policía, obliga a considerar que no hubo consumación sino solo tentativa y a aplicar lo dispuesto en los artículos 1 y 62 CP; pero ello no impide que haya de aplicarse también el mencionado art. 241: hubo un intento de robo en casa habitada, pues con el escalamiento ya se había iniciado al ejecución del delito de robo con fuerza en las cosas en esta modalidad agravada del citado art. 241.
Ha de estimarse, por tanto, este motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal.
El motivo 2º se formula como una consecuencia del anterior y se refiere a la cuantía de la pena impuesta, también al amparo del art 849.1º LECr. Se alega infracción de los arts. 16.1, 62 y 66.3ª CP.
Asimismo ha de ser acogido.
La sentencia recurrida parte de la pena del art. 240 (prisión de uno a tres años) y no de la prevista en el art. 241 (prisión de dos a cinco años) aplicable al caso tal y como acabamos de decir al examinar el motivo 1º. La Audiencia baja dos grados conforme lo permite el art. 62 por tratarse de una tentativa de delito, con lo que, por aplicación de lo dispuesto en la regla 2ª del art. 70, llega a una pena de tres a seis meses de prisión, acordando imponerla en la cuantía de cinco meses (mitad superior -art. 66.3ª-) por apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia (8ª del art. 22).
Según el cálculo que correctamente hace el Ministerio Fiscal, partiendo de esa pena del art. 241 (de dos años a seis años de prisión) la bajada en dos grados del art. 62 (tentativa) nos sitúa en una pena se seis meses a un año de prisión, superior a la que determinó la sentencia recurrida, pena que asimismo hade imponerse en su mitad superior en consideración a la mencionada agravante (entre nueve meses y un año). Acordamos imponerla en el mínimo legal permitido: nueve meses de prisión.
En el motivo 3º el Ministerio Fiscal alega, también por el cauce del art. 849.1º LECr, infracción de los arts. 71.2 y 88 CP impugnando la fijación en cuarenta arrestos de fines de semana la pena que habría de sustituir a la de cinco meses de prisión por mandato del art. 71.2 y aplicando los criterios fijados en el 88.
Ha quedado sin contenido por la estimación de los dos motivos primeros, pero conviene decir que también son acertadas las razones expuestas por el Ministerio Fiscal en este motivo, pues, aunque no se razona en la sentencia recurrida, parece claro que, para determinar el número de arrestos de fin de semana que corresponden a esos cinco meses de prisión, han de calcularse reduciéndolos a días (5 x 30 = 150 días) y, dividiendo luego por siete, con lo que alcanzamos el número de veintiuna semanas con un resto de tres días que habrían de excluirse en beneficio del reo. Lo que multiplicado por dos, como ordena el art. 88, nos sitúa en cuarenta y dos (42) arrestos de fin de semana, y no en cuarenta (40) como impuso la sentencia recurrida.
En el caso presente, al ser superior a seis meses de prisión la pena que aquí se impone, ya no es forzosa la sustitución conforme a lo dispuesto en el art. 71.2. Ha de quedar para ejecución de sentencia, si llegara a plantearse la cuestión, la posibilidad de sustituir esa pena conforme a lo permitido en el mencionado art. 88, al ser la ahora impuesta inferior a un año.
III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, anulamos la sentencia que condenó a Jose Luis por un delito de robo con fuerza en las cosas, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de la instancia.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo, con el núm. 5/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito de robo con fuerza en las cosas contra el acusado Jose Luis , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada incluso su relato de hechos probados.
UNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que han de aplicarse como fundamento de la condena los arts. 237, 238.1º, 240 y 241, 16.1 y 62 CP, pues existió un delito de robo con fuerza en las cosas (escalamiento) en casa habitada y grado de tentativa, conforme se razona en la anterior sentencia de casación y con la pena de nueve meses de prisión según se expone en el fundamento de derecho 2º de esta última resolución, dejando para ejecución de sentencia la cuestión de si procede o no la sustitución de tal pena de prisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 88 CP, si tal cuestión llegara a plantearse, debiendo ser la Audiencia Provincial la que, en su caso, resuelva si concurren o no los requisitos exigidos en esta última norma penal.III.
CONDENAMOS a Jose Luis como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada y con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de prisión y el pago de las costas devengadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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