STSJ País Vasco 441/2014, 25 de Febrero de 2014
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:582 |
| Número de Recurso | 295/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 441/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 295/2014
N.I.G. P.V. 20.05.4-12/004216
N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0004216
SENTENCIA Nº: 441/2014
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 6 de marzo de 2013, dictada en autos 815/2012, en proceso sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL y entablado por don Gervasio frente a CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El trabajador demandante, nacido el NUM000 /1942, tenía como profesión la de montador, y ha prestado servicios para la empresa demandada desde el día 10/03/1963 hasta que se produjo su jubilación en el año 2002.
En fecha 11/08/2010 al trabajador le fue diagnosticado un mesotelioma pleural por parte del servicio anatomo- patológico del Hospital de Donostia.
Con fecha 10/03/2010 el trabajador demandante ha sido declarado por el INSS afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.
Por sentencia del Juzgado de lo Social 4 de fecha 12/11/2010 de esta ciudad se decidió condenar a la mercantil demandada al abono de una indemnización de daños y perjuicios derivados de la falta de medidas de seguridad, y en la que se declaraba como hechos probados que la empresa demandada incumplió sus obligaciones legales frente al riesgo de la exposición laboral al amianto. Recurrida en suplicación por la empresa la anterior sentencia, se dictó por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco sentencia de 03/05/2011 que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Social. Esta sentencia es firme.
El demandante solicitó de la Entidad Gestora de la Seguridad Social la imposición el recargo por falta de medidas de seguridad, dictándose resolución inicial del INSS de fecha 14 de noviembre de 2012 en la que acordaba no haber lugar de imponer a la empresa CAF SA el recargo por falta de medidas de seguridad. Por el trabajador demandante se interpuso la oportuna reclamación previa en vía administrativa, dictándose resolución por el INSS de fecha 27 de noviembre de 2012, en la que se desestimaba íntegramente la reclamación previa, y se confirmaba íntegramente la resolución inicial impugnada.
Frente a esta última resolución del INSS se formula por el trabajador demandante la presente demanda en la que se solicita se deje sin efecto la resolución del INSS impugnada y se solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la empresa demandada CAF SA (CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES SA) al pago de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional mesotelioma, que padece el trabajador Gervasio
.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que debo estimar íntegramente la demanda promovida por D. Gervasio frente al INSS y la TGSS, y la empresa CAF S.A (CONSTRUCCIÓN Y AUXILIAR DE FERROCARRIL) y revocando la resolución dictada por el INSS, condeno a la empresa demandada CAF S.A (CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES SA) al pago de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional mesotelioma, que padece el trabajador Gervasio . "
Frente a dicha resolución, Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. interpuso recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el señor Gervasio .
En fecha 12 de febrero de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 14 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 25 de febrero.
Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.
Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (en adelante, CAF) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda que formuló don Gervasio y le impone un recargo del cincuenta por ciento por falta de medidas de seguridad en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional que tal demandante adquirió como consecuencia de haber trabajado para tal empresa como montador. Tal enfermedad es un mesotelioma pleural y el señor Gervasio ha sido declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta por consecuencia de la misma.
Dicha recurrente lo que pretende con el escrito de formalización del recurso es que se revoque tal sentencia y se declare que no hay lugar al citado recargo, con absolución de dicha parte o bien y subsidiariamente, que el mismo se fije en un treinta por ciento y no en el cincuenta que se fijó por el Magistrado autor de la sentencia.
En orden a los incumplimientos en materia preventiva y relación de causalidad, el Magistrado autor de la sentencia parte de lo dicho en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2011 (recurso 608/2011 ), que adquirió la condición de firme por consecuencia de sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (recurso 2142/2011 ) que inadmitió casación para la unificación de doctrina contra la misma.
La sentencia de esta nuestra Sala confirmó la del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián de fecha 12 de noviembre de 2010 (autos 640/2010), pero, a su diferencia, expresamente señaló una serie de incumplimientos en materia de prevención de riesgo de exposición al amianto en la época en que el demandante trabajó para la demandada (entre el 10 de marzo de 1963 y junio de 2002), manteniendo el nexo causal entre el trabajo y la enfermedad profesional, que ya había fijado el Juzgado. En aquel proceso se estimó en parte la reclamación del señor Gervasio en reclamación de daños y perjuicios contra la CAF por razón de haber contraído el meritado mesotelioma en el trabajo. De otra parte el Magistrado autor de la sentencia ahora recurrida aprecia claro el tal incumplimiento y que es evidente el vínculo que en este proceso produce aquella sentencia, dado lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), considerando que opera la vertiente positiva de la cosa juzgada.
Desecha la petición de reducción del importe del recargo de prestaciones, dada la propia entidad del incumplimiento empresarial.
CAF plantea un total de tres motivos de impugnación en el escrito de formalización del recurso, aunque el último lo numere como cuarto, pues no hay un tercero. En el primero se pretende una reforma fáctica, citando el apartado b del artículo 193 e la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Los otros dos se enfocan por su apartado c y si en el segundo se esgrimen razones dirigidas a fundamentar la petición principal del recurso, en el tercero se argumenta a favor de la petición subsidiaria.
El señor Gervasio presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los tres indicados motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
Primer motivo de impugnación.
Se centra en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida y lo que pretende es resaltar que el Juzgado de lo Social número 4, en aquella sentencia de 12 de noviembre de 2010 anteriormente citada destacó dos cosas:
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- Que no existía ningún incumplimiento empresarial que achacar a CAF en materia de prevención de riesgos laborales derivados del contacto con el amianto.
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- Que, dada la época en que el señor Gervasio prestó servicios para la CAF, la empresa no tenía obligación de observar ninguna precaución especial para el manejo del amianto, al desconocerse sus efectos cancerígenos, pues no se había regulado su uso.
Ello fue tajantemente contradicho por la sentencia de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2011, ya citada, en línea además con otras que cita y otras posteriores y mas recientes, en las que también ha sido parte la CAF. Así, cabe citar, por ejemplo, las de 14 de febrero de 2013 y 2 de mayo de 2012 (recursos 186/2013 y 892/2012) entre otras.
Como se explica seguidamente si que nuestra sentencia de 3 de mayo de 2011 produce el efecto positivo de cosa juzgada en este proceso y en relación a ambos extremos.
Segundo motivo de impugnación.
En este motivo la recurrente aduce la infracción del indicado artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citando la sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2000 (recurso 2288/1999 ).
El caso resuelto en esta última sentencia es precisamente el inverso al presente. Primero fue el proceso en el que se discutía el recargo por falta de medidas de seguridad y luego fue la reclamación por daños y perjuicios, en la que el Juzgado apreció el efecto de cosa juzgada negativa.
Entonces razonamos de la siguiente forma: " Es cierto...
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STSJ País Vasco 1380/2014, 8 de Julio de 2014
...otro lado, en otras ocasiones hemos señalado en términos generales que tal valoración, según recordábamos en sentencias de 25 de febrero de 2014 (recurso 295/2014 ), 20 de septiembre de 2011 (recurso 1865/2011 ) m 20 de octubre de 2.009 (recurso 1.540/09 ). 4 de marzo de 2.008 (recurso 99/0......